四川万通路桥建筑安装有限公司、某某等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川15民终1754号

上诉人（原审被告）：四川万通路桥建筑安装有限公司，住所地四川省泸州市江阳区邻玉镇石油路219号。

法定代表人：杨世林，总经理。

委托诉讼代理人：朱杨，四川长松律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王发才，男，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：***（曾用名：张勇），男，1979年11月12日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。

委托诉讼代理人：唐泽，四川法奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘丹，四川信与和律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：刘国安，男，1970年9月14日出生，汉族，住四川省江安县。

原审第三人：王大海，男，1966年8月24日出生，汉族，住四川省江安县。

上诉人四川万通路桥建筑安装有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人***、刘国安，原审第三人王大海挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2021）川1503民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万通公司向本院上诉请求：1.撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2021）川1503民初68号民事判决，并依法改判驳回***、刘国安对万通公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***、刘国安承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，且遗漏重要的事实，法律适用错误。1.***基于《四川万通路桥建筑安装有限公司项目经营管理协议》向万通公司主张权利，但该管理协议上并未明确约定保证金的退还问题。2.从实际履行上看，***在涉诉马旦溪大桥工程修建过程中一直在申请使用这笔工程保证金用于支付材料款和民工工资等，另外，万通公司在一审中还举示了***因项目支出的4万余元的民工工资及向***转款43万元，一审法院仍未进行审查，从现有已付款的情况看，万通公司不拖欠***任何款项，相反***不处理工程债务，致使万通公司合法权益遭受严重损害。二、万通公司作为挂靠公司，根据与刘国安、***签订的管理协议，工程项目上的所有债权债务均由***承担，但***拖延，拒不处理、清洁项目上的欠付债务及国家税款，已构成严重违约，万通公司要求***清算工程债务，完全是行使法律规定的不安抗辩权。1.如果按一审判决将不利于工程项目债权债务的清算，会造成众多不必要的诉讼，如果按照万通公司每支出一笔款项就起诉***、刘国安，那将造成众多的追偿诉讼，浪费国家司法资源。2.从现有证据看，万通公司已向***转款或者委托支付达90余万元，且双方除了挂靠合同外，无其他经济纠纷，如果***不认可之前收取万通公司转入的43万元款项，那万通公司将追究***、刘国安不当得利的法律责任，要求其返还这43万元。3.本案***拒不处理工程债务的行为，已构成严重违约，万通公司完全有理由行使合同法律规定的不安抗辩权，要求***、刘国安在解决所有工程债权债务后，进行工程清算确定是否有剩余款项需要由万通公司返还。三、本案存在重大程序违法。一审法院简单、机械的追加刘国安和王大海，但刘国安是本案必要共同诉讼参加人，按照民事诉讼法的规定，可以采用拘传的方式要求刘国安到庭参加诉讼，以便于查明案件事实，即刘国安、***运作整个项目造成项目债务高筑的客观事实。四、一审判决举证责任分配错误，***、刘国安应当举示出整个工程项目债务和税款已经结清的证据，拿出万通公司应当退还保证金的书面约定和证据，否则***就应承担举证不能的法律后果。

***辩称，1.案涉工程于2017年7月19日经过各家单位验收，签署完了工程验收表，从（2019）川0502民初689号判决及（2020）川05民终932号判决作出的时间以及内容上看，关于案涉工程的相关债务问题在泸州法院的判决文书上确认，并且在文书生效后***已经按照文书履行了义务，***与万通公司之间不存在债权债务没有结清的情况，一审法院对此事实查明清楚，并且因履约保证金的特殊性质工程债权债务与履约保证金没有特定的关联；2.履约保证金是保证施工方完全履行合同，其实质是履行施工合同义务的担保，属于一种特殊的督促履行合同的措施，具有控制合同有效执行的功能，如没有相应约定，其退还的时间就是在案涉工程完工验收之日，一审法院已经查明案涉工程已经验收，***的合同义务已经履行完毕；3.万通公司就部分保证金进行处理，一审判决也对前述处理部分在予以扣减，而万通公司反复强调履约保证金应该在债权债务清算完后才有退还条件，其主张与行为自相矛盾，更何况案涉项目债权债务还有生效文书予以解决，并且***已经履行完了文书义务，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；4.本案不存在程序违法的情形，一审法院对举证责任的分配完全正确，***在一审中对自己的主张提供了充分的证据予以证明，如缴纳履约保证金的凭证、案涉工程完工验收等等相关证据，综上所述，万通公司的请求不合符法律规定，应当予以驳回。

刘国安、王大海未作陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决万通公司向***退还案涉工程履约保证金986005元；2.本案的诉讼费及其他费用由万通公司负担。

一审法院认定事实：2014年3月7日，万通公司中标了案外人宜宾市南溪区农村公路项目工程管理处发包的宜宾市南溪区裴石乡马旦溪大桥新建工程项目（以下简称案涉工程）。2014年4月11日，万通公司与案外人宜宾市南溪区农村公路项目工程管理处签订了《南溪区裴石乡马旦溪大桥新建工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由万通公司修建上述案涉工程。2014年4月3日，***通过案外人张添荃向万通公司以电汇转账的方式支付涉案工程履约保证金986005元。2014年5月7日，***、刘国安（乙方）与万通公司（甲方）签订《四川万通路桥建筑安装有限公司项目经营管理协议》（以下简称管理协议），就案涉工程双方约定：乙方按合同价的2%向甲方交纳本工程项目咨询服务费……乙方是施工现场的直接管理者和安全施工的第一责任人，对工程项目的工期、质量、安全等承担全部责任，施工中所有质量安全事故由乙方负责，并承担所有经济责任和经济损失。乙方在经营管理期间和管理的工程项目范围内的所有债权、债务由乙方负责清收和偿还”。

上述《施工合同》及《管理协议》签订后，涉案工程于2017年7月19日经各家单位验收，签署了完工验收确认表。2017年9月11日，***及案外人张添荃向万通公司出具付款申请，申请载明：“宜宾市南溪区财政局退回的南溪区裴石乡马旦溪大桥新建工程的履约保证金497710元已到万通过公司基本账户，现请万通公司将本保证金分别转入以下账户，用于支付南溪区裴石乡马旦溪大桥新建工程的商混款425855元和南溪区裴石乡马旦溪大桥新建工程人行道项目的混凝土款71855元”。同时，付款申请中指定了专门的收款银行账户。***及案外人张添荃作为确认人在付款申请中签字捺印。万通公司于2017年9月13日按照付款申请书上指定的银行账户支付了商混款425855元及混凝土款71855元，上述合计497710元。

另查明，万通公司因涉案工程修建对外代***垫付了材料款、人工费等各种款项，万通公司针对对外垫付的款项，曾向泸州市江阳区人民法院起诉本案***、刘国安、王大海及案外人唐小飞、王文谦。泸州市江阳区人民法院于2020年3月6日作出（2019）川0502民初689号民事判决书，判决书针对万通公司向宜宾通泰商品混凝土有限公司垫付的混凝土款查明事实如下：2018年11月28日，宜宾通泰商品混凝土有限公司向宜宾市南溪区人民法院起诉要求万通公司支付在马旦溪大桥工程项目中产生的混凝土货款，2019年8月，万通公司支付了包括本金、诉讼费、执行费在内的款项共计479457元。对于该笔垫付款479457元，***在庭审中表示，该笔款项与2017年9月11日付款申请书中载明的款项系同一笔款项。

上述案件泸州市江阳区人民法院判决由***、刘国安向万通公司支付款项1500925元及相应利息。之后，***不服（2019）川0502民初689号民事判决书向泸州市中级人民法院提起上诉，泸州市中级人民法院于2020年6月15日作出（2020）川05民终932号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，***通过案外人张杰向泸州市江阳区人民法院交纳了案件的案款共计1858543.03元。

同时，在上述判决书中泸州市江阳区人民法院还认定如下法律关系：没有资质的***、刘国安借用万通公司的名义承接工程并以其名义对外进行施工。万通公司与***、刘国安之间构成挂靠经营合同关系。

一审法院认为，根据一审法院查明的事实，***、刘国安借用万通公司名义和资质承接涉案工程，双方之间构成挂靠经营合同关系。但没有资质的当事人借用有资质的建筑施工企业名义对外施工的，其合同关系应当认定无效。对于无效的合同关系，因该合同取得的财产，应当予以返还。万通公司收取的履约保证金系因双方的挂靠经营合同关系取得，因此该笔费用万通公司应当予以返还。此外，本案***交付的款项系履约保证金，涉案工程已经竣工验收，***的合同义务已经履行完毕，故其有权要求万通公司退还履约保证金。同时，刘国安系挂靠经营合同的合同相对方，属于合同关系中的当事人，对履约保证金刘国安仍然享有相应的权利，因此涉案工程的履行保证金应当由万通公司退还给***及刘国安。至于***与刘国安之间的关系，属于其二人的内部关系，在本案中不予处理。王大海并非本案挂靠经营合同关系的相对方，在本案中不享有权利也不负担义务。双方当事人及王大海之间就涉案工程的其他债权债务关系，万通公司可以通过另案向***主张权利，但不能以此对抗向***退还履约保证金的义务。故一审法院对万通公司以“***和刘国安等人将涉诉工程债权债务清偿完毕之后，才能确认万通公司是否差欠***的款项”为由，抗辩支付履约保证金的答辩意见，一审法院依法不予支持。

关于履约保证金退还的金额问题，一审法院认为，根据***及案外人张添荃向万通公司出具付款申请及万通公司的对外转账支付情况，可以显示，万通公司已经按照***的指示将履约保证金中的497710元，用于支付案外人的商混款及混凝土款。因此，该笔款项应当在履约保证金中予以扣除。而（2019）川0502民初689号民事判决书中认定的混凝土货款479457元是案外人宜宾通泰商品混凝土有限公司于2018年11月28日向一审法院起诉要求万通公司支付的涉案工程混凝土货款。一审法院判决生效后，万通公司于2019年8月向宜宾通泰商品混凝土有限公司支付了包括本金、诉讼费、执行费在内的款项共计479457元。而***委托万通公司用履约保证金支付的混凝土及商砼款497710元，是于2017年9月13日就已经由万通公司支付完清的款项，且上述款项并不包含诉讼费、执行费。结合以上分析，在（2019）川0502民初689号民事判决书中，泸州市江阳区人民法院判决确认的混凝土货款479457元，从该款项万通公司的支付时间、支付金额、支付项目上与万通公司支付的497710元款项都不属于同一笔款项。***认为上述两笔款项系同一笔款项，不应当在履约保证金中予以扣除的理由，一审法院依法不予支持。故万通公司应当退还的履约保证金金额为986005元-497710元=488295元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、四川万通路桥建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向***、刘国安退还履约保证金488295元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费13660元，诉讼保全费1220元，上述合计14880元，由***负担6830元，四川万通路桥建筑安装有限公司负担8050元。

本院二审期间，万通公司新提交了一份执行笔录，拟证明：双方尚有债权债务未结清，江阳区法院已经判决万通公司应支付泸州晨曦商贸公司货款38万元，如果法院认定应将保证金退还，应将该笔费用以及4万元的民工工资在本案中品迭抵扣。***质证意见，证据三性不予认可，不认可证明目的，债权债务在泸州法院已有生效文书予以解决。本院认证意见：万通公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

***、刘国安、王大海未提交新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院另查明，宜宾市南溪区农村公路项目管理处于2014年3月7日向万通公司发送的中选通知书中载明：“请你方在接到本通知书后的15日内到宜宾市南溪区农村公路项目管理处与我方签订施工承包合同，在此之前应按比选文件第一章‘投标人须知前附表’11款规定向我方提交履约担保。”张添荃于2014年4月3日向万通公司转账的电汇凭证附加信息及用途处注明“南溪区裴石乡马旦大桥中标保证金”，万通公司认可***支付的履约保证金与业主方要求的金额一致。

本院认为，本案的争议焦点为：在双方对案涉工程债权债务存在争议的情况下，***是否有权向万通公司主张退还履约保证金。

根据已查明事实，业主单位要求万通公司在签订施工承包合同前交纳履约保证金，***即通过案外人张添荃向万通公司支付了相应款项。***、刘国安与万通公司之间的《项目经营管理协议》并未约定保证金，故***向万通公司支付的保证金实际为业主方要求交纳的工程项目履约保证金。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款“招标文件中要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”之规定，工程项目履约保证金系中标人依约应向招标人交纳的款项。万通公司作为案涉工程项目的中标人，将交纳履约保证金的义务转嫁给实际施工人，违反法律规定。有关法院判决万通公司承担的是支付货款等责任，万通公司主张其垫付了人工费、还有待支付的人工费及税费未清算，但均不涉及返还履约保证金的问题，一审法院认定应由万通公司另行处理并无不当。现业主单位已经返还全部履约保证金，一审法院亦扣减了万通公司以退还的履约保证金代为支付货款的部分，万通公司主张应由双方将债权债务全部清算尚有余款才能退还保证金的上诉理由不能成立。

综上所述，万通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8624元由上诉人四川万通路桥建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　春

审判员　彭晓烽

审判员　聂华竟

二〇二一年十月十九日

书记员　徐　莲