***与河南水利建筑工程有限公司重庆市工民供电设备有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝05民终1636号

上诉人(原审被告)：***，汉族，住重庆市潼南县梓潼镇街道。

委托诉讼代理人：谭兴平，重庆法洋律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：重庆市工民供电设备有限公司，住所地重庆市渝中区新华路388号6-18#，统一社会信用代码：915001032029247898。

法定代表人：罗开明，职务总经理。

委托诉讼代理人：单任，重庆静昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩欢欢，重庆静昇律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南水建集团有限公司，住所地，河南省郑州市政六街27号，统一社会信用代码：9141000073133299X2。

法定代表人：克金良，职务：董事长。

委托诉讼代理人：李修岭，河南仟问律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李良熙，男，汉族，1953年11月5日生，住郑州市二七区。

原审第三人：重庆市水利投资(集团)有限公司，住所地：重庆市渝北区。

法定代表人：何胜，职务：董事长。

委托诉讼代理人：王锋，北京市中伦(重庆)律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人重庆市工民供电设备有限公司(以下简称工民供电)、被上诉人河南水建集团有限公司（以下简称河南水建）、原审第三人重庆市水利投资（集团）有限公司（以下简称重庆水投）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第13902号民事判决，向本院提起上诉，本院原于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判欠付工程款158万元；资金占用损失及4万元不予支持。事实和理由：1.一审认定事实错误。合同中没有资金占用损失的约定，一审判决其承担资金占用损失没有合同依据。2.工民供电鉴定漏算工程款42256.9元及资金占用损失不应主张。因上诉人与被上诉人工民供电早已结算，漏算责任在工民供电，应认定其放弃权利。3.一审判决上诉人与被上诉人河南水建承担连带责任，属判决责任不明。河南水建系工民供电的合同相对方，根据合同相对性原理，支付工程款的责任应当由河南水建承担，如果认定上诉人与河南水建挂靠关系无效，可以判定上诉人承担连带责任。

工民供电答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

河南水建：我方与***是挂靠关系，重庆水投也把工程款支付给了***，***应当承担责任，我们承担次要责任。根据结算意向书，漏项的责任在工民供电，不应当计价，即使计价也应当由重庆水投承担。

重庆水投述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。

工民供电向一审法院请求：1、***、河南水建向其连带清偿应付工程款1622667.22元；2、***、河南水建按照同期银行贷款利率向其连带赔偿未付工程款而给其造成的资金占用损失(以1580410.32元为基础，自2014年7月18日起按照银行贷款利率计算至付清时止；以42256.90元为基础，自2015年9月6日起按照银行贷款利率计算至付清时止)；3、本案诉讼费由对方承担。

一审认定事实：2007年1月10日，第三人重庆水投作为业主单位通过招投标将世界银行贷款铜罐驿供水项目TIWS-2标段工程发包给河南水建。2007年7月9日，***挂靠在河南水建(发包方)名下与工民供电（承包方）签订《建筑设备安装工程合同书》，载明河南水建将铜罐驿区域供水项目TIWS.CP1-2标段配电系统、自控系统、中央空调及通风系统、消防报警系统等工程内容发包给工民供电，并约定河南水建派驻现场代表为：周洪、吕中远；工民供电派驻现场代表为：毛海英、胡金苛、周志云。工程范围内总造价为800万元整，一次性包干，其中配电系统570万元，自控系统145万元，中央空调系统62万元，消防报警系统23万元，对于工程总价超出800万元部分或是施工中新增加的工程项目，工程价款作相应调整，增加工程造价按照业主追加工程款相关程序办理。对于工程款付款方式约定为：合同签订后5日内，发包方按照工程总价的10%支付工程预付款，即8万元；主要设备材料到场，经监理或业主验收合格后，发包方支付到现场设备材料总金额的80%作为设备材料款；每月25日，发包方按工程进度的80%支付给承包方，作为工程价款；竣工验收后半年内，发包方支付给乙方工程总造价的5%，即40万元；余下工程总造价的5%，即40万元为工程质保金，发包方在质保期（一年）后五日内支付给乙方。

在具体施工过程中，工程项目和工程量有所变更、新增及减少，2011年6月9日，工民供电与河南水建铜罐驿区提水工程项目部签订了《备忘录》，双方约定在2007年签订的主合同约定内增加的电器设备、消防等变更资金，重庆工民供电设备有限公司上缴河南水利建筑工程有限公司变更资金(业主审计后)综合的26%工程管理费。2014年7月17日，工民供电与***签订《公司就铜罐驿供水项目CP1-2标段工程结算意向书》，对变更的工程量及工程造价进行了变更后的结算，结算金额为：原合同包干金额800万元+变更增加金额（减去26%的管理费后）2766170.32元+其他费用增加金额382000元-合同工程减少金额687760元=10460410.32元。河南水建（或委托案外人）向工民供电共计支付工程价款888万元。

庭审中，经工民供电申请，一审法院委托重庆精业工程造价咨询有限公司对铜罐驿区域供水项目CP1-2标段家用柜式空调器及壁挂机、增设空调插座及管线的工程造价行进鉴定，重庆精业工程造价咨询有限公司于2017年10月24日作出鉴定意见书，载明工程造价总金额为42256.90元。

诉争工程在《公司就铜罐驿供水项目CP1-2标段工程结算意向书》签订之前已竣工验收且交付业主单位使用一年以上。第三人与河南水建是否结算存有争议。

一审法院认为：当事人应当按照合同的约定全面的履行自己义务，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。工程竣工验收后，承包人按照合同约定要求工程价款的请求应予以支持。

本案中，工民供电作为诉争工程的承包人，已经按照合同约定及增减工程量对完成了相应的工程，其要求***及河南水建连带支付工程款的诉请，一审法院予以支持。但因工民供电未能举示第三人作为业主单位与河南水建已就诉争工程办理结算及第三人欠付河南水建的工程价款金额，且河南水建和第三人就是否结算存有争议，故工民供电要求第三人支付相应工程价款的诉请，一审法院不予支持。

对于工民供电主张的工程价款。双方对2014年7月17日签订的结算意向书上载明的结算金额为10460410.32元均无异议，河南水建已经向工民供电支付888万元，对余下1580410.32元工程款，***与河南水建应当连带支付给工民供电，***与河南水建未能按时支付给工民供电上述工程价款，给工民供电造成了一定的损失，故对工民供电主张的资金占用损失，一审法院予以支持。对于资金占用损失的起算点，双方约定工程款在质保期(一年)后五日内支付完毕，庭审中双方均未能举示证据证明诉争工程具体竣工验收及交付使用的时间，但因双方一致认可诉争工程在《公司就铜罐驿供水项目CP1-2标段工程结算意向书》签订之前已竣工验收且交付使用一年以上，故一审法院综合认定资金占用损失的起算点为《公司就铜罐驿供水项目CP1-2标段工程结算意向书》签订次日，即一审法院认定资金占用损失为以1580410.32元为本金，从2014年7月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止。

对于工民供电主张的家用柜式空调器及壁挂机、增设空调插座及管线部分工程款，庭审中工民供电其举示的《重庆小城镇基础设施改善项目会议纪要》、113号《重庆小城镇基础设施改善项目CSCP工程变更单》、《重庆小城镇基础设施改善项目-CSCP工程新增设备材料工程量现场签证验收签证单》等，结合《公司就铜罐驿供水项目CP1-2标段工程结算意向书》中载明的结算项目，可以得出，家用柜式空调器及壁挂机、增设空调插座及管线部分系变更后由工民供电施工，且未包含在结算意向书中的结算金额，故工民供电主张该部分的工程价款，于法有据，一审法院参照鉴定意见书载明的鉴定意见，认定上述家用柜式空调器及壁挂机、增设空调插座及管线部分的工程造价为42256.90元。对于该部分工程价款的资金占用损失，工民供电主张从起诉之日起计算，一审法院予以尊重。

综上，***与河南水建共计连带支付工程价款1622667.22元(1580410.32元+42256.90元)及相应资金占用损失（以1580410.32元为基数，从2014年7月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止；以42256.90元为技基数，从2015年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。遂判决：一、***、河南水建集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付重庆市工民供电设备有限公司支付工程款1622667.22元及相应资金占用损失（以1580410.32元为基数，从2014年7月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止；以42256.90元为基数，从2015年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。二、驳回重庆市工民供电设备有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费为19679元、保全费5000元、鉴定费10000元，共计34679元由***、河南水建集团有限公司连带负担（此款工民供电已预交，***、河南水建集团有限公司于本判决生效之日起十日内将上述诉讼费连带支付给工民供电）。

二审查明，上诉人***和河南水建一审陈述双方是挂靠关系。二审中***上诉请求愿意对欠付的158万元工程款承担责任。

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人***与被上诉人河南水建确认双方系挂靠关系。***挂靠在河南水建名下与工民供电签订的《建筑设备安装工程合同书》因违反法律法规的禁止性规定无效，但案涉工程已经竣工验收合格，工民供电有权依照法律规定主张工程折价款。河南水建系工民供电的合同相对方，因此，河南水建应当对欠付的工程折价款承担支付责任

河南水建及工民供电对2014年7月17日签订的结算意向书上载明的结算金额为10460410.32元均无异议，因河南水建已经向工民供电支付888万元，对余下1580410.32元工程款项，河南水建应当在结算完成后支付给工民供电。双方结算时漏计柜式空调器及壁挂机、增设空调插座及管线部分工程，经一审委托鉴定该漏计工程折价款为42256.90元，河南水建亦应当向工民供电支付该漏计工程款项。二审中，上诉人***自愿对上述1580410.32元工程折价款承担支付责任，此为上诉人对自己权利的处分，本院予以尊重。

关于工程价款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方在合同中对工程价款利息计算没有约定。结算意向书的签订时间为2014年7月17日，一审法院根据工民供电的请求认定“1580410.32元从2014年7月18日起计息；42256.90元从2015年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计息”，符合上述法律规定。二审中，***虽然对1580410.32元愿意承担责任，但对其利息及42256.90元和利息不愿意承担责任，因此，依据合同的相对性原则，该利息应当由河南水建承担。

另，***系挂靠河南水建，工程利润的实际受益人为***，河南水建向工民供电承担责任后可依据双方约定和法律规定向***追偿。

综上，上诉人的上诉请求及理由成立。一审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，因二审出现新事实，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持重庆市九龙坡区人民法院(2015)九法民初字第13902号民事判决第二项；

二、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2015)九法民初字第13902号民事判决第一项；

三、河南水建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市工民供电设备有限公司支付工程款1622667.22元及相应资金占用损失(以1580410.32元为基数，从2014年7月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止；以42256.90元为基数，从2015年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止)。

四、***对上述第三项河南水建集团有限公司欠付重庆市工民供电设备有限公司工程款1622667.22元中的1580410.32元承担连带支付责任。

一审案件受理费19679元、保全费5000元、鉴定费10000元，二审案件受理费39358元，共计74037元，由上诉人***负担24037元，由河南水建集团有限公司负担50000元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖飞

审判员　　肖琴

审判员　　蒋科

二〇一八年五月二十八日

书记员　　雷梅