广东**建设工程有限公司、长洁（广州）环保设备有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终22754号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广东**建设工程有限公司，住所地广东省梅州市梅江区三角镇圣人寨东升村17队138号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东协言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东协言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：长洁（广州）环保设备有限公司，住所地广州市从化区城郊街三将军村二社207号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，广东格林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东格林律师事务所律师。 原审被告：**生物环保科技（广州）有限公司，住所地广州市从化区鳌头镇神棋公路3333号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**更，该公司员工。 上诉人广东**建设工程有限公司（下称**公司）因与被上诉人长洁（广州）环保设备有限公司（下称长洁公司）、原审被告**生物环保科技（广州）有限公司（下称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初1807号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员***独任审理，本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0117民初1807号民事判决第一、第三项；2.长洁公司赔偿**公司经济损失301270.80元；3.长洁公司向**公司移交防火门的消防备案资料及空调、风淋室、传递窗、开关、插座等用电设备的合格证。事实与理由：一、一审法院全额采纳《造价咨询报告书》中所列的“无争议”金额归长洁公司应得工程款，无视**公司在对《造价咨询报告书》初稿及定稿中关于“无争议”金额的异议理由，更未对此作出回应，是完全错误的。广州市新誉工程咨询有限公司（下称新誉公司）在查看现场后制作了《造价咨询报告书》初稿供案件当事人各方发表意见，**公司对此发表的第一点意见即为报告书对于无争议部分的认定标准错误，未能据实反映现场勘察事实，应当调整为或部分调整为有争议部分的小项共35项，其中包括水电部分第27项和空调工程部分的1-3项。新誉公司收到**公司意见后作出了调整，采纳了**公司对31个小项的调整意见，却唯独未调整水电部分第27项和空调工作项目的1-3项，且未说明拒绝调整的理由，并据此出具了《造价咨询报告书》。**公司在一审第二次开庭时提交了对《造价咨询报告书》的书面质证意见，其中再次表述报告书中部分项目未按照现场勘察事实以及双方意见如实反映，将一些应列入有争议类的金额列入了无争议。水电工程第27项，现场勘察笔录中记载“现场未见吊支架，可能是支架。长洁：安装完毕，不是吊支架，后补相关资料。**、**：未见材料”，从以上记录可见，现场未见吊支架，也未记载现场存支架，但《造价咨询报告书》中载明“现场存支架”，并将该项列入无争议且在**公司提出异议后仍不调整，该项在二审中应重新核查。空调工程第1、2、3项，双方争议的是在长洁公司仅将空调主机运到现场，未安装、未提供随机资料和辅材以及未调试的情况下，长洁公司可取得的金额。一审法院在判决书第22页也认定**公司委托案外第三方完成了空调的安装调试工程，同时长洁公司在一审庭审中也承认未安装调试也未向**公司移交资料。由于《造价咨询报告书》将空调工程1、2、3项直接列入无争议，导致长洁公司在该部分未完成项目均未能认定，而直接将大额费用判归长洁公司。**公司委托广州市从化鳌头**五金经营部完成空调设备安装调试部分，对应工程量（含材料、人工）共计达123120元，一审判决认定空调调试安装由**五金经营部完成，却仅支持了空调工程的5-8、11、12及增加项计税金额仅达49140.51元，与**公司在该部分实际支出的差额巨大，也就是缘于评估机构无视异议将空调工程l-3项列入无争议而一审法院又无视质疑全盘采纳的结果。第三方评估机构出具的报告，可以是一个强有力的参考材料，但是不应当不加审查便全盘接受。在**公司已经明确质疑其中部分数据且有相应证据支持时，一审法院应当着重审查并**最终仍采纳报告书数据的理由。**公司请求二审法院对于**公司质疑点依法审查认定。 二、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，认定**公司主张存在质量问题，项目所涉有争议金额归长洁公司所有，为法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的是：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条规定适用的前提是工程己经达到了可以验收的条件且发包人擅自使用。本案中，**公司提交了长洁公司退场时的现场视频以及后续入场施工单位的合同、付款凭证、证人证言，这都可以证明长洁公司退场时现场根本不具备竣工验收条件，**公司委托了案外三家单位同期施工赶进度，并支付了工程款305192元才使得工程竣工验收合格交付给緑鑫公司使用。因此，本案的情形完全不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；……收本案中，**公司正是主张将修复费用扣减。**公司主张的质量问题，指的是施工质量问题，具体为《造价咨询报告书》所列的土木工程1-5、10项所涉的隔离墙、门、内圆弧（***）。一审法院在判决书21页认为“**公司以部分工程存在质量问题主张扣减工程款，应对此负有举证责任”，但**公司在一审中对此已经举证。**公司与广州市从化鳌头**五金经营部签订合同所附工程清单中就包括车间板墙收尾工程，具体为：（1）车间内天花、墙面、回风柱密封（2）内圆弧（***）（3）门收边三项。因此，**公司要求扣减上述施工部分所涉收尾工程的工程款是完全有事实和法律依据的，**公司就此已经向**五金经营部支付了对应工程款18800元。至于水电工程第4项所涉的LED灯，**公司的异议在***公司提供的产品不符合“洁净型”的要求以及单价不符，不是指产品或施工质量问题。一审法院将此项列入质量争议，没有道理，应当由长洁公司提供起采购灯具符合“洁净型”要求的证据。综上所述，双方存在争议部分的土木工程1-5、10项、水电工程第4项所列有争议款项不应归长洁公司所有。 三、一审判决将隐蔽工程有争议金额全额归长洁公司的理由不成立。一审判决三点理由只能认定长洁公司进行了隐蔽工程施工，关于隐蔽工程的工程量认定才是问题的关键，而在这个关键点上，一审法院完全没发表意见，完全是长洁公司提出多少便认定多少，其数据是否合理完全不予审查。隐蔽工程完工后会被封闭日后不便核算，长洁公司也是清楚的，也无证据表明其在施工后向**公司报送过工程量清单，特别是新增部分，连合同参考依据都没有。现场勘察时，**公司和**公司不同意破坏现场以勘察隐蔽工程，并无过错，评估人员和长洁公司方只管破坏不管修复，修复费用由谁承担？一审法院仅查明长洁公司提供了部分隐蔽工程所涉材料的合同、单据，先且不论无证据表明那些合同、单据所涉材料用于了案涉工程，就算用在案涉工程了，材料种类、数量、金额是否对应，也未查明，一审法院完全采信长洁公司的数据有违严谨和公平。 四、一审判决将现存无法测量、现存属性不明及安装存在争议部分工程款归长洁公司，存在错误。一审判决将现存无法测量、现存属性不明及安装存在争议部分工程款归长洁公司的项目有：土木工程8、15、16、17、21、22，水电工程12共计7项，涉及内容为传递窗、风淋室、观察窗、天花。除土木工程第15、17项外，长洁公司承认并未完成安装。也就是说传递窗、风淋室、观察窗的安装必然是**公司后续委托案外人完成的，而**公司与**五金经营部签订合同中就包含了天花的施工，因此，土木工程8、15、16、17四项关于安装人工费的争议额不应归属***公司。而土木工程第22项、水电工程第12项，报告书未列明数量，仅有材料单价，争议金额总额也是长洁公司主张的，既然现存也非隐蔽工程，无法准确测量也是可以大致预估的，报告书仅列出评估单价后将长洁公司主张金额列为有争议部分，一审法院全盘采纳也是不负责任的做法。 五、一审判决在认定工程款总价时按下浮6％+5万的计算方式存在错误。本案案涉合同己经认定为无效，由于双方对长洁公司施工的工程量存在争议，因此才启动了评估，那么关于最终的工程款就应当参考评估报告最终确定金额，而不应当再换算。而且，按照最初的合同约定，增加的5万元也是针对合同完全履行的情形的，否则，岂不是长洁公司实际工程量为0，**公司也得付给其5万？ 六、结合全案证据和一审判决的结果，也可以看出是不合理的。案涉合同总额为916942.03元，加上新增钢结构工程，即便长洁公司施工完成，总工程款也不过94万元左右。在**公司提供了退场视频显示大量工程未完工、后续向其他施工方支付30余万工程款的情况下，仍认定长洁公司可得工程款为823383．75元，相当于案涉工程总造价已经达到112万左右，与94万左右相比增加了约20％，显然与常理已经不符。 七、案涉合同被认定无效，长洁公司也应当就**公司的损失承担责任。首先，在本案中，由于工程逾期完工，**公司损失惨重是不争的事实。**公司实际支付的工程款己经达90多万（支付给长洁公司63万余，支付给案外三家单位地坪漆、风管、空调工程款30万余），还承担了30万余的违约金，能获得的工程款仅100万元余，若现在一审判决还要**公司向长洁公司支付的近20万元，**公司在本次工程中损失是何等巨大？其次，一审法院在判决书第23页中认定“工程未按约定完工，并非长洁公司的全部过错”，在这一点的认定上一审法院还算秉***，并非全部过错的意思，即为长洁公司应负主要过错责任，否则一审判决可以表述为“并非长洁公司的主要过错”或者“并非长洁公司的过错”。根据以上信息可以得出的结论是长洁公司对工程未按约定完工负有主要过错责任、**公司因未按约定完工遭受巨大损失、长洁公司的过错与**公司的损失之间存在因果关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时问等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”一审法院既然认定长洁公司存在主要过错，却以合同无效为由驳回**公司的赔偿请求显然与法律规定相悖。**公司的损失包括违约金损失和增加支付的工程款，**公司要求长洁公司按违约金损失金额来赔偿完全符合过错原则和主次责任分配原则。 八、长洁公司负有向**公司移交随机资料的义务。一审判决以案涉合同中未约定长洁公司负有移交相关资料和合格证等文件资料的义务为由，驳回了**公司的相应反诉请求，一审法院此言有违常识。长洁公司未能移交的是设备的随机资料，**随机资料？就是应当与设备一同交付的资料，移交这些资料是其附随义务，何来必须明确约定方移交的说法？ 另补充，1.双方签订的承包合同中空调工程报价单明确显示，每一台空调的材料单价中包含制冷剂、信号线、室内外机支架及水泥平台、减震垫。这些辅材均出现在**公司与**五金经营部签订的承包合同有关空调设备安装调试材料报价单中，可见**公司主张的“空调仅主机到场辅材未到场”是事实。同时，长洁公司提交的空调采购合同也显示，三台空调总价为172600，该价格包含税费和运输费，合同中未显示包含制冷剂等辅材。另外，长洁公司在一审第一次开庭时也确认空调没有安装。因此，从以上信息可以得出结论，长洁公司仅采购了空调主机并运抵现场，但未采购辅材也未安装。评估报告将包含辅材报价和安装费的金额认定为无争议，继而一审判决采纳认定为长洁公司的应得工程款，是完全错误的。应当按照**公司的主张，将空调工程1-3项中涉及辅材和安装的金额53225.01元列为有争议，并认定不归长洁公司所有。2.长洁公司证据3第2页，其自认水电部分主电缆仅布置完成60％，而有争议的隐蔽工程部分就是涉及电缆及线管线槽。因此，**公司在勘查时主***公司仅部分完成才是如实**。一审判决将隐蔽工程有争议部分完全归长洁公司是错误的。3.长洁公司证据3第2页，其自认风淋室、传递窗的安装未完成，也就是说一审判决以高度盖然性为由认定归长洁公司所有的土木工程8、15、16、21都是长洁公司在现场勘查时明确或证据中自认未安装施工的，而这些小项有争议部分恰好是安装费，一审判决显然没有适用高度盖然性的基础。4.若采纳**公司的主张，一审判决错误计入无争议总额为：（650+53225.01）=53875.01，其余争议金额归长洁公司的认定均为错误，双方无争议金额亦即长洁公司应得工程款为734328.99-53875.01=680453.98元。加上**公司向案外三家公司支付的304042元，共计984495.98元。该总额与假设长洁公司施工完成案涉合同工程及新增钢结构工程的总工程款94万左右基本相当。综上所述，一审判决认定事实不清、法律适用错误、责任分配有失公平。为维护**公司合法权益，现依法向贵院提起上诉，***依法改判。 长洁公司答辩称：一、《造价咨询报告书》经合法程序作出，一审法院已经保障双方的知情及异议权利，但并非**公司提出的所有异议均应采纳。一审法院依据《造价咨询报告书》和业主方也认定已经接受使用了工程成果，将无争议金额归长洁公司所有符合法律规定和事实；长洁公司没有完成工程的收尾工作是因为是**公司违约强行接管施工场地，把长洁公司赶出施工场地。 二、一审法院适用法律正确，**公司提出的前提也是因为**公司恶意擅自单方解除合同，将长洁公司赶出场地，过错在于**公司。一审法院在本案中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条是正确的；**公司所谓的适用前提是自己为了逃避责任而**出来的。 三、隐蔽工程未完成及经过**公司同意前，无法对其他非隐蔽进行施工，本案提起前，**公司从未对隐蔽工程提出任何异议，且也实际使用了隐蔽工程，实质上也是认可了隐蔽工程，对隐蔽工程进行实质性验收。一审法院认定隐蔽工程的金额归长洁公司所有符合隐蔽工程的特征及工程常识，因为隐蔽工程在隐蔽之前，必然经过**公司的同意才能隐蔽。 四、一审法院将部分争议金额归于**公司合法合理。土木工程8、12、15、16、17、21、22共七项，据现场勘察记录：木工程12、15是无争议；土木8未安装，供应了材料，有争议160元（材料单价15.00元，人工单价15.00元）材料款应当归长洁公司。土木16，有材料，材料单价900.00元，工程量3.0，无争议2700.00元归长洁公司合理。土木17：有材料，未安装，材料单价73.00，工程量696.00，加上相应的人工，无争议部分未71688.00元合理。土木21、22：长洁公司提供材料，现场有见，未安装。本案下浮6%及+5万后无争议是749269.25元，有争议129306.58元，工程评估金额合计869575.83元。一审法院将上述争议造价的部分金额归***公司合法合理。 五、案涉合同第四条第二点约定工程项目增加或发生大范围变更，双方可重新议定工期。本案中，双方就施工设计方案进行变更的讨论，**公司的现场负责人***曾在部分施工内容替换及施工图纸上签名，证明双方就施工设计进行过变更，按照合同约定可以顺延工期。而且合同约定的违约责任是如果长洁公司单方面的原因造成违约，按照每逾期一天应向**公司支付结算总价的千分之五的违约金。本案3月25日**公司就强行接管了施工现场，视为长洁公司交付的日期。工程逾期并不是长洁公司单方面的责任，一审法院判决正确。 六、根据一审提供的证据可知，**公司恶意单方将长洁公司赶出现场，如发生资料遗失的，由**公司承担责任，另合同未约定资料移交，实际上，该等资料对于工程的质量无任何影响，且在**公司在业主方验收工程时，该等材料也并非验收的必要条件，资料的移交也只是**公司为解除合同而找的托辞。综上，**公司的上诉无任何事实与法律依据，应当予以驳回其全部上诉请求，维持原审判决。 长洁公司向一审法院起诉请求：1.**公司立即向长洁公司支付工程款共人民币258931元；2.**公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费由**公司、**公司承担。 **公司向一审法院提出反诉请求：1.长洁公司向**公司退还多付的工程款17885.19元；2.长洁公司赔偿**公司经济损失301270.48元；3.长洁公司向**公司移交防火门的消防备案资料及空调、风淋室、传递窗、开关、插座等用电设备的合格证。 一审法院经审理查明：2020年3月2日，广州**环保设备制造有限公司变更名称为**生物环保科技（广州）有限公司，即本案**公司。 2020年2月9日，**公司（甲方）与**公司（乙方）签订《环保设备厂车间转型改造工程承包合同》，就乙方承包甲方所有的装饰装修施工有关事宜达成如下协议，其中约定：“第一条工程名称：环保设备厂车间转型改造工程；第二条承包方式：包工包料，一次包干（详见工程报价清单）；第三条合同总金额为1004234.93元；第四条施工工期及要求：1.工程工期为2020年3月17日交付车间安装设备，2020年3月22日车间整体交付验收；3.因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延；4.因乙方原因造成工期延误，每延误一天，按总工程款的3%赔偿甲方损失。…第九条乙方责任:1.必须按照甲方提供的施工图纸进行施工，不得擅自更改，有异议需提前跟甲方协商；6.乙方必须保证施工质量，发生施工质量问题，乙方应及时予以改正，如竣工验收时发生质量问题，乙方应立即予以更改，在未达到甲方的整改要求前甲方有权拒付人工费。”该合同有**公司、**公***确认。 **公司承包上述工程后，于2020年2月28日与长洁公司签订《环保设备厂车间转型改造工程承包内部协议》（合同编号：20200228001），约定长洁公司（乙方）为**公司（甲方）改建十万级无菌车间工程，其中：“一、工程名称：改建十万级无菌车间工程；工程地点：广州市从化区鳌头镇汾水村广州**环保设备制造有限公司。二、工程范围、内容详见清单。三、合同价款：1.合同暂定总价916942.03元；2.此工程实行以实际工程量结算，结算方式：实际施工数量×（材料单价+人工单价）＝工程总价。四、工期：1.工程工期为2020年3月15日交付车间安装设备，2020年3月20日车间整体交付验收；乙方严格按照甲方工程质量及进度要求进行施工作业；乙方按上述约定2020年3月15日交付车间安装设备完工，甲方奖励壹万元，如未按期完工，则一次性直接从工程款中扣除壹万元为罚金；乙方按上述约定2020年3月20日车间整体交付验收完工，甲方奖励壹万元，如未按期完工，则一次性直接从工程款中扣除壹万元作为罚金。2.如工程项目增加或发生大范围变更，双方可重新议定工期，议定日期以双方书面通知为准。五、合同价款支付：1.付款方式：在合同签订后甲方支付乙方合同价30%工程预付款；在本工程清单中板材材料到达施工现场（材料必须在2020年3月4日到场），经甲乙双方验收合格签字后，甲方支付乙方25%作为工程进度款；安装完成一半后付15%；在本工程内容施工完成后甲方向乙方支付15%工程进度款；工程竣工第三方验收合格后七天内甲方向乙方支付12%工程结算款；剩下3%款项待2年后结清。2.本工程施工过程中在无其他技术及安装问题条件下甲方不得以各种理由停工、延期支付款项及工程验收。六、工程验收及保修：1.工程施工方案以甲方提供的设计选型方案为准，需更改设计方案的，须经双方协商同意。2.工程竣工后，工程量必须经甲方现场负责人核实现场实际安装情况，安装的施工质量和数量须经甲方验收合格，并签字确认后，乙方方可进行申报工程结算与支付工程余款。3.保修责任范围：除甲方人为损坏、自然损坏等不可抗力因素外，凡因乙方安装及其提供的材料原因造成的工程损坏或缺陷等均属于乙方保修责任范围，须在24小时内到场维修。4.保修内容：合同条款所包括的材料及其他安装内容。5.保修期：自工程竣工验收合格之日计算，保修两年（空调设备保修按厂家保修日期）。七、施工方案变更：施工方案确定后，甲乙双方均不得单方变更，如遇特殊情况需变更施工设计，必须甲乙双方协商一致并就变更项目所发生的费用予以确认签字，作为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。九、违约责任：1.乙方不能按合同规定工期完成，每逾期一天应向甲方支付结算总价的千分之五的违约金。但因不可抗力（自然损坏等）及甲方原因导致的工期延误除外。2.除非双方协议将合同终止、发生不可抗力（自然损坏等）或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后，守约方有权要求违约方继续履行合同。3.因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部或部分合同，应事先通知违约方，违约方在收到通知之日起7个工作日内未提出异议的，视为同意终止或解除合同。合同终止解除，不影响守约方依合同进行索赔权利。”合同附件为该工程总造价表及土木、水电、空调工程项目的报价单。该合同有长洁公司、**公***。 根据双方提交的微信聊天记录显示，施工期间，长洁公司和**公司的工作人员曾通过微信多次就施工图纸修改、变更及工程进度等问题进行沟通，但并未形成双方一致确认的工程变更单。其中**公司的负责人***曾在部分施工内容替换及施工图纸上签名。 2020年3月23日，**公司向长洁公司发出《关于车间未按期交付使用事宜的通知》，通知：“。长洁公司在收到本通知后必须在2020年3月23日19:00前向**公司提供详细的施工组织计划、完善施工图纸。否则将依法解除《协议》，并要求长洁公司限期完成清退出场工作；2.***公司完成上条要求，则必须在2020年3月25日前完成《协议》所约的全部施工工作内容，并交付**公司验收使用；3.若**公司依法行使单方合同解除权解除《协议》，则长洁公司已完成工程且质量符合要求的部分，**公司同意按协议约定计量；对于存在质量隐患的工程，不同意计量，该部分已计量的取消计量，已支付对应工程款的，应全额退回。若按本条计算后，存在超额支付的工程款，须全额退回。同时**公司还有权要求长洁公司依《协议》第四条第1款、第九条第1款支付罚金及违约金，并保留依法追究长洁公司违约责任的权利。”次日，**公司又向长洁公司发出《关于解除协议及清退出场的通知》，通知解除双方2020年2月28日签订的《环保设备厂车间转型改造工程承包内部协议》（合同编号202010228001）等事项。 长洁公司两次向**公司回函，认为**公司解除协议的相关理由不充分甚至歪曲事实，如**公司对设计图纸反复变更、在施工过程中对施工平面设置图进行修改却拒绝长洁公司提出的工期延期申请、未及时提供施工所需的各项设计图纸且频繁变更致使无法正常采购、未按约定提供施工便利所需的场地水电等，同时告知其已完成的工程量、关于工期的说明，并表示愿意与**公司协商重新确定工期继续完成余下工程量等。 2020年4月16日，**公司（乙方）与**公司（甲方）在签订《完工结算协议》，双方确认：“截至2020年4月15日，乙方已按约完成全部施工内容，结算价款为1004234.93元，其中3%作为质量保证金扣留，乙方因工期延误需向甲方支付违约金301270.48元，甲方已向乙方支付工程款935622.16元，核算后乙方应退还甲方262784.76元。”另**公司共计支付935622.16元工程款给**公司的情况如下：2020年2月28日转账289367.68元、2020年3月25日转账10000元、2020年4月2日转账200000元、2020年4月7日转账100000元、2020年4月9日转账336254.48元。2020年5月9日**公司转账262784.76元给**公司。 庭审中长洁公司与**公司确认**公司已经支付630502.8元工程款，第一次庭审中长洁公司确认其在本案中主张的工程款不包括合同外新增工程，第二次庭审后长洁公司向本院提交书面说明，确认已付工程款包括新增钢结构工程款，也同意在本案中一并处理新增工程。**公司在向本院提交的《关于环保设备厂车间转型改造工程造价咨询报告书的质证意见》也表示同意在本案中一并处理钢结构部分工程款且对钢结构工程的评估金额无异议。 第一次庭审中**公司确认案涉工程已经完工并经竣工验收合格，庭后**公司书面回复本院其已于2020年4月15日交付工程给**公司。 另查，**公司将案涉工程中的环氧自流平地坪工程交由中山市固坚地坪工程有限公司施工，工期为4日历天，开工日期以开工通知书（2020年3月26日开始计）的日期为准，并于2020年3月26日、27日、30日共计支付工程款17000元；将案涉工程中的通风管道制作与安装工程交由广州中裕环保通风设备工程有限公司施工，工期自2020年3月26日至4月10日，并于2020年4月8日、8月3日共计支付工程款28690元；将案涉工程中的空调设备安装调试、板墙收尾工程、车间照明、插座及车间第三方检验出证等工程交由广州市从化鳌头**五金经营部施工，工期自2020年3月26日至4月10日，并于2020年8月3日支付工程款245434.40元。**公司还提交了上述工程施工的部分工程联系单、工程签证单等。 案件审理过程中，长洁公司向本院申请对案涉工程进行工程造价鉴定，***选定广州市新誉工程咨询有限公司进行鉴定。2020年12月23日，广州市新誉工程咨询有限公司出具《缴费通知函》，鉴定费用为15930.4元。2021年5月27日，该公司出具《环保设备厂车间转型改造工程造价咨询报告书》，结论为：评估金额为869575.83元，其中无争议部分金额为740269.25元（土木工程262173.83元+水电工程32404.61元+空调工程397800.95元+增加钢结构工程25449.60元+增加环氧树脂自流平16500元，总计734328.99元，按合同约定下浮6%后另外加50000元为740269.25元，），有争议部分金额为129306.58元（土木工程55639.60元+水电工程46436.74元+35483.86元，总计137560.19元，按合同约定下浮6%为129306.58元）。其中有争议部分具体包括：1.**公司辩称存在质量问题的工程（见报告中土木工程序号1-5、10，水电工程序号4，合计有争议工程款为23621.5元，计税9%后为25747.44元）。2.隐蔽项目工程（见报告中土木工程序号13，水电工程序号3、9、10、13-26，合计有争议工程款为43352.15元，计税9%后为47253.84元）。3.现存无法测量、现存属性不明及安装存在争议部分工程（见报告中土木工程序号8、15、16、17、21、22，水电工程序号12，合计有争议工程款为14145.32元，计税9%后为15418.4元）。4、现场未见、现存属性不明及空调工程有争议部分工程（见报告中土木工程序号6、20，水电工程序号11，空调工程序号5至8、11、12及增加部分，合计有争议工程款为45083.04元，计税9%后为49140.51元）。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。主要涉及以下几个问题：1、案涉工程款金额的认定；2、**公司的反诉请求能否得到支持。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》而应适用当时的法律、司法解释。 一、**公司应否支付工程款的问题。**公司与**公司签订《环保设备厂车间转型改造工程承包合同》承接工程后，不履行合同约定的责任和义务，以签订《环保设备厂车间转型改造工程承包内部协议》的方式，将其承包的全部工程转包给长洁公司的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条第一款“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，属于非法转包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规强制性规定的规定”，依照上述法律规定，长洁公司与**公司签订的《环保设备厂车间转型改造工程承包内部协议》应为无效合同。但长洁公司确有对案涉工程实际施工，且案涉工程已经由**公司确认验收合格，现长洁公司请求**公司参照合同约定支付相应工程款，于法有据，一审法院予以支持。 二、**公司应付工程款具体金额的问题。关于《环保设备厂车间转型改造工程造价咨询报告书》中存在争议的部分工程款，一审法院已在查明事实部分将其归纳为四点，现认定如下：1.**公司辩称存在质量问题的工程。双方一致认可该部分工程量，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”**公司于2020年4月15日将案涉工程交付给**公司，**公司确认工程已经竣工验收合格，**公司以部分工程存在质量问题主张扣减工程款，应对此负有举证责任。案涉工程为车间改造工程，不涉及地基基础工程和主体结构工程，且后续还有第三方进场施工，存在覆盖长洁公司施工内容的可能性，**公司提交的证据不足以证明因长洁公司施工原因造成上述工程存在严重质量问题，不足以推翻竣工验收合格的结论，因此对**公司关于工程质量问题的抗辩意见，一审法院不予采纳，一审法院确认该部分工程款计入**公司应付工程款中。2.隐蔽项目工程。该部分工程主要涉及电线电缆、线槽软管等施工内容，**公司仅认可部分工程量。一审法院认为，按照工程施工工序，需要先完成隐蔽工程后再进行下一步施工，且隐蔽前一般会经过各方检查验收。从施工顺序来看，长洁公司作为最初的施工单位，应在完成隐蔽工程后才会进行其它工程项目的施工，从**公司委托其它公司进行后续施工的施工内容看，并未涉及隐蔽项目，且从双方提交证据来看，长洁公司提交了部分合同、付款记录、收据、送货单等，以证明其确实购买了相应材料进行安装，故长洁公司提供的证据可证明其已完成了相应的隐蔽工程。**公司亦未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果，因此对**公司关于隐蔽项目工程的异议，一审法院不予采纳，一审法院确认该部分工程款计入**公司应付工程款中。3.现存无法测量、属性不明及安装存在争议部分工程。根据鉴定机构在报告书各项款项中记录的现场勘查情况，该部分争议工程主要是双方对于已施工内容的施工主体存在分歧。长洁公司提交的买卖合同、付款票据等相关证据可以证实长洁公司购买了相应材料，而从**公司将剩余工程委托给其他公司的施工内容来看，并未涉及观察窗、逃生门、风淋室等施工，因此从证据的证明力来看，由长洁公司进行该部分工程施工的事实具有高度可能性，故本院确认该部分工程款计入**公司应付工程款中。4.现场未见现存属性不明及空调工程有争议部分工程。因勘验现场未见材料，长洁公司提交的证据不足以证实其确有购买相关材料并实际用于案涉工程中。至于水电工程序号11的双头应急灯、空调工程序号6、7、8、11、12及增加部分，双方对于施工主体有争议，但长洁公司未举证证明其有实际完成该施工内容，而**公司委托广州市从化鳌头**五金经营部施工中包括了车间照明、空调设备安装调试的内容，因此从证据的证明力来看，由**公司委托第三方进行双头应急灯和空调工程序号6、7、8、11、12及增加部分的施工的事实具有高度可能性，故一审法院采信**公司的异议，一审法院确认该部分争议工程款不计入应付工程款中。 另关于新增钢结构工程。根据**公司向一审法院提交的《关于原告诉讼请求的说明》及**公司向一审法院提交的《关于环保设备厂车间转型改造工程造价咨询报告书的质证意见》，双方一致同意在本案中一并处理钢结构部分工程款且对钢结构工程的评估金额无异议，故一审法院在本案中一并处理新增钢结构工程款。 综上，案涉工程款应为823383.75元（734328.99元＋25747.44元＋47253.84元+15418.4元＝822748.67元，按合同约定下浮6%后另外加50000元），**公司已支付630502.8元，故一审法院确认**公司还应向长洁公司支付剩余工程款192880.95元，**公司反诉主***公司退还工程款，理据不足，一审法院不予支持。 三、**公司反诉主张经济损失的问题。 **公司反诉称因长洁公司违约行为导致其向**公司赔偿301270.48元，主张该款项为其实际损失，要求长洁公司赔偿301270.48元。对此一审法院认为，综合全案证据及庭审**可知，长洁公司与**公司在施工过程中曾就变更施工图纸等内容在微信上进行多次沟通，但最终未达成具体、明确的一致书面意见，导致长洁公司未按合同约定的内容及时间完成施工，**公司将剩余部分工程分包给第三方施工，因此导致工程未按约定完工，并非长洁公司的全部过错。此外，长洁公司与**公司之间的《环保设备厂车间转型改造工程承包内部协议》为无效合同，而301270.48元仅是**公司与**公司之间就未按约定交付工程进行赔偿协商确定的违约金，并不能作为**公司向长洁公司主张实际损失赔偿的依据，现**公司主张因长洁公司违约行为造成其实际损失301270.48元，缺乏法律和合同依据，本院不予采纳。 四、**公司反诉要求长洁公司移交相关资料及合格证的问题。**公司确认案涉工程已经验收合格并完成交付，且长洁公司与**公司签订的内部协议中并未约定长洁公司负有移交相关资料及合格证等文件资料的义务，故**公司提出该反诉请求，理据不足，一审法院不予支持。 五、**公司的责任问题。**公司与**公司之间已经结清工程款，**公司不存在欠付工程款的情形。两公司在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，而长洁公司提交的证据不足以证实**公司与**公司构成关联公司，且本案为建设工程施工合同纠纷，长洁公司在本案中以双方为关联公司起诉主张连带责任，并无法律依据，故长洁公司诉请**公司对案涉工程款承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广东**建设工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内向长洁（广州）环保设备有限公司支付剩余工程款192880.95元；二、驳回长洁（广州）环保设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广东**建设工程有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2592元，由广东**建设工程有限公司负担2079元，长洁（广州）环保设备有限公司负担513元。反诉费3043.67元，由广东**建设工程有限公司负担。鉴定费15930.4元，由广东**建设工程有限公司负担11867元，长洁（广州）环保设备有限公司负担4063.4元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 关于《造价咨询报告书》无争议部分的金额，**公司上诉认为水电工程第27项、空调工程第1-3项属于有争议金额。对此，首先，新誉公司在《造价咨询报告书》初稿、最终稿均明确“工程量依据《现场勘察记录》计算，双方一致的沿用，双方不一致且现存的按测量记录计算，双方不一致且现场未见的列入有争议”，该评估依据合法合理。其次，对于水电工程第27项，**公司、长洁公司和新誉公司三方现场勘察时，该记录中新誉公司明确记录了有支架存在，只是新誉公司和长洁公司都称不是吊支架，新誉也记录“可能是支架”，故在《造价咨询报告书》水电工程第27项“吊支架”备注“现存支架，列入无争议”，该项评估金额650元，亦属合理，且与现场勘察的事实相符。《现场勘察记录》对于空调工程第1-3项明确记载“现存成套设备铭牌符合”，《造价咨询报告书》对此仅评估了材料单价，并未计算人工单价，且材料单价亦低于双方合同约定的材料单价，**公司上诉对于设备到场亦不否认，其上诉针对空调设备安装调试部分，报告书对于空调1-3项仅计算空调机组的材料费并未计算安装调试费用，故**公司该上诉理由亦不能成立。新誉公司具备评估资质，评估程序合法，一审法院对《造价咨询报告书》予以采信，并作为定案依据，并无不当。 关于**公司主张质量问题要求扣减土木工程1-5、10项及水电工程第4项。首先，**公司主张施工存在质量问题仅提交其与案外人广州市从化鳌头**五金经营部签订的合同所附工程清单，而其与广州市从化鳌头**五金经营部约定施工范围收尾工程，虽然工程量报价有“内圆弧（***）”圆弧米的约定，但《现场勘察记录》显示双方对于“内圆弧（***）”工程量900米是一致认同的，即使之后收尾工程另有30米的工程量，并不能由此证实900米的工程量有质量问题。其次，《造价咨询报告书》土木1-5项对于隔离墙（1056.15㎡）以及双开门、***、防火门的记载无争议部分96140.45元（工程量一致），有争议部分18461.5元。而**公司提交的与广州市从化鳌头**五金经营部的承包合同，关于“车间内天花、墙面、回风柱密封”的工程量报价为2500米，共计12500元，二者计价单位和总价金额均不相符，**公司亦不能进一步举证对应性，故其仅以收尾工程的工程量来主***公司的工程存在质量问题，理据并不充分。对于水电工程图第4项所涉的LED灯，**公司上诉状自认不指产品或者施工质量有问题，其烛照认为产品不符合“洁净型”标准，对单价有异议，而**公司对其主张本身应先负有举证责任，即使合同有约定，但由于合同无效，该部分工程量已经实际产生，新誉公司对此根据实际情况作出工程量评估，**公司主张不应支付该部分价款，理由亦不能成立。此外，包括本案工程在内的总工程，**公司已经确认验收竣工合格，并已经实际使用，**公司未能提交证据证明长洁公司的施工内容存在质量问题，其主张质量扣款，本院不予采纳。 关于隐蔽工程，**公司亦确认该部分工程的客观存在，其不认可工程量，并未能提交相反证据反驳长洁公司的举证，一审不予采纳，并无不当。对于现存无法测量、现存属性不能及安装存在争议部分工程，其中风淋室，长洁公司在现场勘察时并未主张其未安装，其余长洁公司承认未安装的部分，新誉公司在报告书中并未计入人工单价。一审法院根据新誉公司现场勘察证实确有存在相应材料和工程量的情况，结合双方的举证，认定长洁公司有进行该部分施工，具有合理性，**公司主张并非长洁公司施工，而其作为工程转包人，有能力有义务举证具体施工人，**公司对此提交的与两个案外人的施工合同均无法体现该部分施工内容，应承担举证不能的不利后果，本院对其上诉主张亦不予采纳。至于工程款总价下浮6%+5万元的计算方式，明确约定于**公司与长洁公司内部协议附件的总造价表中，作为合同不可分割的部分，虽然案涉合同为无效合同，但包括本案工程在内的总工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，一审法院参照实际履行的合同约定的工程总造价计算方式结算工程价款，合法合理。而本案证据显示施工过程中曾商谈变更图纸，**公司亦中途将工程分包他人，**公司以原合同总价主张本案工程价款不合理，并不能成立。而**公司要求长洁公司赔偿经济损失301270.8元，该数额实为其与**公司就工程逾期商定的违约金，不能作为**公司要求长洁公司承责的依据，**公司要求长洁公司移交相关资料及合格证，亦无合同依据，对此，一审法院已经论述充分，本院不再赘述。 综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6086元，由广东**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二一年十二月四日 书记员　　林　越 ***