新疆众和创安消防设施安装维护有限公司
济南消防工程有限公司新疆分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）新32民终114号
上诉人（原审原告、反诉被告）：济南消防工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区银星大酒店7层701号，统一社会信用代码：91650102MA77Y8M62Q。
法定代表人：韩佳良，该分公司经理。
委托诉讼代理人：严峰，新疆金仕成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1984年9月10日出生，汉族，户籍地河南省方城县，现住新疆维吾尔自治区和田市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆众和创安消防设施安装维护有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华南路140号汇源大厦22层，统一社会信用代码：91650102MA77WOk914。
法定代表人：曾志平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨永亮，男，该公司技术员。
上诉人济南消防工程有限公司新疆分公司（以下简称济南消防新疆分公司）、上诉人***、上诉人新疆众和创安消防设施安装维护有限公司（以下简称众和创安公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人济南消防新疆分公司的委托诉讼代理人严峰，上诉人***，上诉人众和创安公司的委托诉讼代理杨永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济南消防新疆分公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初1376号民事判决书第一判项；2．依法改判被上诉人赔偿上诉人损失150，000元；3．由被上诉人承担一、二审案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：1．一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案双方签订的合同合法有效，而且被上诉人已经按合同进行了施工。2．被上诉人根本性违约，应该承担赔偿责任。双方签订的《建设工程施工合同》具体约定如下：开工日期：2021年3月6日，竣工日期：2021年3月26日（如未按甲方指定日期竣工，每逾期一日扣减乙方2，000元工程款）。6.1.1本工程的合同价款150，000元；6.1.2每调试完成一个厂房甲方付乙方4，000元，共25个厂房。和田核桃交易市场1期2期全部检测合格甲方支付乙方全款的80％，当地主管住建部门消防验收合格后全部付清。被上诉人在一审庭审中自称工程于2021年4月28日完工，6月23日检验合格，取得了合格证。实际上到现在为止工程三种合格证即：调试合格证、建设方会同上诉人被上诉人检测合格证及当地主管住建部门消防验收合格都没有取得。所以被上诉人根本性违约应当赔偿上诉人上诉请求150，000元损失。而且实际损失远远大于150，000元，上诉人找来第三方中安云建设有限公司乌鲁木齐分公司来进行返工维修已经支付了维修费251，457元；支付“红外线对射下工程劳务分包合同”吴生强48，300元，合计299，757元。按照上诉人被上诉人合同约定的，被上诉人应当给上诉人赔偿2021年3月26日截止至2021年11月共8个月×30日×2，000元=480，000元损失。3．被上诉人一审申请出庭的两个证人证明被上诉人施工根本性违约。两个证人都陈述，自开工至6月初，被上诉人就派他们两个证人施工，两个证人都是小学文化程度，没有消防工程施工员上岗证和技术证书，工程对他们来说施工复杂，无法完成施工。
***辩称，济南消防新疆分公司向法庭提交的合同并非原来签订的合同，我们签订的合同只有三页。一审提交的照片全部是我们的施工人员，我们有证人证明案涉工程在4月28已经调试完毕，济南消防新疆分公司的项目负责人在微信上明确说我们的工程是在4月28日已经干完了。
众和创安公司辩称，答辩意见与***一致。
***上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初1376号民事判决书或者依法改判济南消防新疆分公司支付工程款70，000元、逾期利息1，123元以及劳务费34，200元，以上三项共计：105，323元；2．依法追究济南消防新疆分公司一审变造证据的法律责任；3．本案一审，二审诉讼费用由济南消防新疆分公司承担。事实与理由：1．一审法院事实认定有误。双方在合同中约定开工日期为2021年3月6日，竣工日期为2021年3月26日，但签订合同后，由于济南消防新疆分公司没有按时提供材料，导致施工进度缓慢。2021年3月27日制定二期剩余工程进度安排后室内部分工程于2021年4月6日全部完成，室内试水工程于2021年4月28日完工。双方约定室内外试水工费另算，合同范围内另行单独结算部分共76天，劳务费450元一天，合计34，200元。一审中，我们提供微信聊天记录，通话录音、证人证言等证据，但一审法院未采纳。2．原审法院法律适用错误。案涉工程一期二期共25个，其中一期9个厂房已于2021年6月11日竣工验收，已经向法院提交有住建部门验收的证据，故该一期工程的验收成果应归属上诉人。涉案工程二期工程虽然未经验收，但早已投入使用，被上诉人主张二期工程是他人完成的，但没有提交证据证明自己的主张。济南消防新疆分公司提交的合同是虚假合同，我们签订的合同只有三页，实际签订的合同并不是济南消防新疆分公司一审提交的合同，现场人员照片是我们的人。
济南消防新疆分公司辩称，案涉工程开工日期是2021年3月6日，完工日期2021年3月26日，检测是我们检测是否合格，然后与业主方检测，再就是住建局检测是否合格，一审的证人陈述没有施工队，就那两个证人施工，***按照主观臆断施工，2021年4月28日没有完工，我们后面找人来重新干的，我方公司管理人员没有过来，2021年4月28日***再也没有来过现场，案涉工程涉及返工的问题，但是***没有来。工程中自始至终就两个人在施工，返工的过程中还把管子挖坏了，最后我们为了检测是否符合条件专门找了红外对射检测人员，由于***的根本违约给我们造成巨大损失，***说已经交工，但是没有任何的材料能予以证明，***的上诉没有任何证据，仅仅是***的主观臆断，应予以驳回。
众和创安公司辩称，同意***的上诉请求及理由。
众和创安公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初1376号民事判决书或者依法改判济南消防新疆分公司支付工程款70，000.00元、逾期利息1，123元以及劳务费34，200.00元，以上三项共计：105，323.00元；2．本案一审，二审诉讼费用由济南消防新疆分公司承担。事实与理由：1．一审法院事实认定有误。双方在合同中约定开工日期为2021年3月6日，竣工日期为2021年3月26日，但签订合同后，由于济南消防新疆分公司没有按时提供材料，导致施工进度缓慢。2021年3月27日制定二期剩余工程进度安排后室内部分工程于2021年4月6日全部完成，室内试水工程于2021年4月28日完工。双方约定室内外试水工费另算，合同范围内另行单独结算部分共76天，劳务费450元一天，合计34，200元。一审中，我们提供微信聊天记录，通话录音、证人证言等证据，但一审法院未采纳。2．原审法院法律适用错误。案涉工程一期二期共25个，其中一期9个厂房已于2021年6月11日竣工验收，已经向法院提交有住建部门验收的证据，故该一期工程的验收成果应归属上诉人。涉案工程二期工程虽然未经验收，但早已投入使用，被上诉人主张二期工程是他人完成的，但没有提交证据证明自己的主张。济南消防新疆分公司提交的合同是虚假合同，我们签订的合同只有三页，实际签订的合同并不是济南消防新疆分公司一审提交的合同，现场人员照片是我们的人。
***辩称，济南消防工程有限公司新疆分公司说提交调试合格证，建设方会同上诉人、被上诉人检测合格证及当地主管住建部门消防验收合格证等，一审时提交的证据中有合同的内容，我们只提供人工，不包括材料等，验收不合格是济南消防工程有限公司新疆分公司的原因，不是我们的原因，他们给我们聊天记录是我们的活已经干完了，我们只是去维修的。
济南消防新疆分公司辩称，众和创安公司根本性违约，合同约定合同的完工日期，但是工程至今未完工，我们支付的工程款远远超过对方完成的工程量。按照合同约定，对方必须提交调试合格证，建设方会同上诉人、被上诉人检测合格证及当地主管住建部门消防验收合格证，但是至今为止二期的没有给我们提交，整个过程中，***和众和创安公司根本性违约给我方造成巨大损失，因此应当向我方赔偿150，000元。
济南消防新疆分公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿损失150，000元并承担一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等）。
***、众和创安公司向一审法院提出反诉请求：1．判令济南消防新疆分公司支付剩余工程款70，000元及逾期利息1，123元；2．判令济南消防新疆分公司支付劳务费34，200元。
一审法院认定事实：2021年3月5日，***借用众和创安公司资质，挂靠其名下与济南消防新疆分公司签订《建设工程施工合同》，约定将新疆和田核桃批发交易市场一期二期消防工程交由***施工，合同总价款为150，000元，工期为2021年3月6日至3月26日，若未按期竣工，每逾期一日扣减施工方2，000元工程款。该工程共25个厂房，每个厂房调试后付3，000元。施工过程中，济南消防新疆分公司陆续支付款项合计80，000元。该工程一期于2021年6月11日申请验收，和田地区住建局出具验收意见书，结论为消防验收合格。
一审法院认为，本案争议焦点为：1．济南消防新疆分公司主张的损失是否存在；2．***及众和创安公司主张的剩余工程款未付清是否有事实与法律的依据；3．***及众和创安公司主张的劳务费是否属实。根据《社会消防技术服务管理规定》，从事消防设施维护保养检测的消防技术服务机构，应该具备相应的资质。本案中众和创安公司的经营范围包括消防设施检测维修，其具备相应的资质，但***作为无资质的个人，借用公司资并挂靠其名下与济南消防新疆分公司签订《建设工程施工合同》，给社会消防带来安全隐患，该合同属无效合同。从合同第一条总则“委托方／甲方是指签订本合同的济南消防新疆分公司，施工单位／乙方是批签订本合同的***”可以看出，济南消防在发包该工程时对***是否系借用资质挂靠创安消防承包工程事宜，未尽到审慎审查义务，存在一定的过错。关于济南消防新疆分公司主张的损失是否存在的问题。济南消防新疆分公司表示因***迟迟未将工程施工完毕，不得已将工程交由第三方中安云建设公司施工并为此支付了251，457元施工费用。济南消防新疆分公司与中安云公司签订合同时间为2021年6月17日，约定的合同价款为200，000元，但该5张付款凭证的收款方并不是第三方中安云公司，付款合计也不是合同中约定的价款，故对此不予认可。济南消防还主张因***施工的工程存在漏点，因此与吴生强签订了《红外对射下移工程劳务分包合同》，委托其使用红外监测检修，并向其支付了43，470元的费用，但该款项的收款方也不是吴生强，故亦不予认可。关于***及创安消防主张剩余工程款70，000元未支付的问题。建设工程施工合同即使无效，但对验收合格的工程有权请求支付工程款项，本案中，一期二期总共厂房25个，其中一期9个厂房已于2021年6月11日申请验收，且验收合格，济南消防新疆分公司主张该验收合格的工程并不是***施工完成，而是由第三方中安云公司施工完成，但其向法庭提交的合同中显示签订该合同的时间为2021年6月17日，按照常理6月17日签订合同的工程不可能于6月11日申请验收，故该一期工程的验收成果应归属于***方。但是，济南消防新疆分公司已支付80，000元，且***未提交证据证明其剩余工程款所对应的已完工工程量，故对剩余工程款的主张不予支持。***及众和创安公司主张的室外工程劳务费34，200元应在合同价款之外另行支付的，但并未向法庭提交足以证明其主张的证据，其向法庭申请出庭的证人，均系其手下工人，且证人证言也并未阐述室外工程的具体工天数，故应当承担举证不能的责任。综上所述，双方的诉讼请求均没有事实与法律的依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020）第九十条、第九十一条之规定，判决：1．驳回济南消防工程有限公司新疆分公司全部诉讼请求；2．驳回***、新疆众和创安消防设施安装维护有限公司全部反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
济南消防新疆分公司提供证据如下：中安云建设有限责任公司乌鲁木齐分公司项目经理左临洲身份证复印件、左临洲出具证明一份、委托付款说明书一份（复印件加盖公章），拟证明：我们后期找的中安云建设有限责任公司乌鲁木齐分公司进行的工程返工已经支付了299，757元，我们的账已经按照项目经理左临洲要求全部打到其他的账户的事实。
***质证认为，对于左临洲身份有异议，不能证明是中安云建设有限责任公司乌鲁木齐分公司的工作人员，合同真实性有异议，不认可证明目的。
众和创安公司质证认为，与***质证意见一致。
本院认证认为，案外人左临洲出具的证明系证人证言，由于其未出庭接受法庭质询，无法核实其身份，无法认定其出具的《证明》的真实性，对该组证据的真实性不予认可，对证明目的不予确认。
***提供证据如下：与济南消防工程有限公司新疆分公司和田负责人程峰的微信聊天记录（部分为一审未提交）。拟证明：1．室外的部分是单独算钱的；2．程峰代表济南消防工程有限公司新疆分公司给我们发的工资。2021年6月28日的聊天记录，明确说4月28日我们的活已经干完了。2021年4月5日聊天记录载明泰和安的调试人员去现场进行的调试。
济南消防新疆分公司质证认为，聊天记录一审都出具过，***与程峰之间什么关系不知道，这个与我们没有任何关系，对三性均不认可。
众和创安公司质证认为，同意***提交证据的证明目的。
本院认证认为，由于济南消防新疆分公司对程峰的身份不予认可，而且在案证据不足以证实程峰的真实身份，因此对该组微信聊天记录截屏的真实性、关联性不予认可，对证明目的不予确认。
***申请证人李林洁出庭作证。李林洁陈述，2021年4月初，***他们从我们公司购买的设备全部安装完毕，当时是施工方叫我去调试的，工程位置在和田县巴格其核桃市场二期整个厂房，当时李军、万桥梁、马腾飞都在场，调试的设备包括消防主机、CRT、电气火灾、电源监控。调试完才能备案验收。
济南消防新疆分公司质证认为，***是该公司的客户，调试时间是2021年4月，与我们的公司没有任何关系，2021年4月时候没有取得任何合格证书，是我们请中安云建设有限责任公司乌鲁木齐分公司返工后取得的合格证书，二期到现在仍然验收不合格。证人证言只能证明***购买了设备，与我公司没有任何关系，证人与***有利害关系，我方不认可证人证言。
***质证认为，设备是济南消防新疆分公司买的，我们打电话让公司派人进行调试。其他证言认可。
众和创安公司质证认为，与***质证意见一致。
本院认证认为，证人证言系孤证，无法证实涉案工程完成情况及验收情况，对证人证言的真实性予以认可，对证明目的不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审法院认定事实一致。
一审法院认定事实有一审经质证并认定佐卷的证据及当事人一、二审的陈述予以佐证。
本院认为，本案二审争议焦点为：1．***、众和创安公司关于要求济南消防新疆分公司支付工程款及利息的主张是否成立；2．济南消防新疆分公司关于赔偿损失的主张是否成立。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，***挂靠众和创安公司与济南消防新疆分公司签订了《建设工程施工合同》，但是双方至今没有进行工程结算，无法认定合同履行情况及确定工程量。关于合同外的部分，双方没有进行书面约定，也未进行结算、验收等，在案证据也无法证实合同外部分是否真实存在，单价、工程量等问题。据此，***、众和创安公司关于济南消防新疆分公司支付工程款及利息的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于济南消防新疆分公司主张的因***的违约行为出现的损失问题。济南消防新疆分公司主张***违约的理由是其未按约定完成工程，但是二审中济南消防新疆分公司陈述现涉案工程处于完工状态，由于***的履约情况无法核实，在案证据不足以证实***是否存在拖延工期以及拖延公司的期限，济南消防新疆分公司因***拖延工期产生的损失具体数额等问题，一审驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
另外，二审中***申请对济南消防新疆分公司一审提交的《建设工程施工合同》进行鉴定。但是，***二审中认可上述合同第一页及第十六也的签名系其本人签名，其仅仅口头陈述上述合同与其签订的合同不一致，存在擅自增加内容和页数的问题，但未提供任何能够引起合理怀疑的证据证实自己的主张。故，本院对其鉴定申请不予支持。
综上所述，济南消防新疆分公司、***、众和创安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，112.92元，3，300元济南消防工程有限公司新疆分公司负担，2，406.46元由负担，2，406.46元由新疆众和创安消防设施安装维护有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 热 依 汗 古 力 · 吐 尔 洪
审判员 麦麦提阿卜拉·图尔荪托合提
审判员 吴 东 冬
二〇二二年三月九日
书记员 马 家 丽
