深圳市德业森实业有限公司、广西天宇建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）桂11民终562号

上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市德业森实业有限公司，住所地：深圳市南山区南油大道山东大厦B座1202。

法定代表人：张义财，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶梓炜，广东今久律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广西天宇建设工程有限公司，住所地：南宁市青秀区竹溪大道2号荣恒名都A栋11层11、12号。

法定代表人：张如开，该公司执行董事长。

委托诉讼代理人：赵取，该公司职员。

委托诉讼代理人：韩萍，广西钛扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西有色建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区会展路29号。

法定代表人：朱冬祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：易能勇，广西星宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区桂东公路发展中心，住所地：广西梧州市桂林路冷水冲11号。

法定代表人：张克明，该局局长。

委托诉讼代理人：陈春林，该局工作人员。

上诉人深圳市德业森实业有限公司(以下简称德业森公司）、上诉人广西天宇建设工程有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色公司）、广西壮族自治区桂东公路发展中心（以下简称发展中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初605号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。江西有色公司于2019年11月24日提起上诉，但未按时缴纳上诉费用，其亦表示不再上诉，本案按江西有色公司撤回上诉处理。本案现已审理终结。

上诉人德业森公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，支持上诉人一审全部诉讼请求;2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实及理由：一、1.一审判决认定案涉工程于2017年12月28日己经办理交工验收证书并投入使用，依法应当视为竣工验收已经完成，上诉人依法有权主张工程款。2.《公路工程竣（交）工验收办法》（下称“公路办法”）属于交通部发布的部门规章，效力较低。就本案来讲，没有证据证明各方当事人约定适用“公路办法”进行交工、竣工验收，一审判决直接适用“公路办法”违反了合同意思自治原则。合同法规定了违反法律、行政法规关于效力性强制性规定才会导致无效，不按照“公路办法”规定的结算程序不会导致合同无效，“公路办法”中将公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段也依法不应当被视为禁止性规范。在没有合同约定的情况下，部门规章不当然地适用于民事案件的审判。3、上述观点从财审是否政府投资工程的结算必经程序的司法实践也可以达到印证。最高人民法院的批复承认“财政投资的评定审核”有效的前提是“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据”。4.直接适用“公路办法”，还涉及司法解释与行政规章的冲突问题，因为“公路办法”将公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段，而“解释”第十四条第三项又规定了“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，可见,两者之间有冲突。上诉人认为，这种冲突无法通过惯常的特别法优于普通法、层级较高的效力优先等基本原则进行取舍，只能采取没有争议的情况下适用“公路办法”，提交法庭解决的争议适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。二、即便适用“公路办法”，天宇公司、江西有色也应当支付公路局已经支付的工程款与上诉人已经收取的工程款的差额部分。1、公路局复函中主张己经就桥梁工程支付3831.6081万元工程款，公路局为此提供了26次支付的《中期支付证书》，而中期支付是相对工程开始前的预付款和工程竣工后的决算清算款来区别称呼的，其性质属于进度款，支付条件与竣工验收、结算完成无关,就该部分款项，天宇公司、江西有色负有向上诉人支付的义务。2.以上诉人与天宇公司合同无效、案涉工程尚未进行竣工验收为由驳回上诉人的诉求也有违法律规定。《合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。考虑到案涉工程己经交付使用，各方也没有确认工程存在重大质量缺陷，故应当适用该条款对上诉人进行折价补偿，再结合上诉人对因公路局与江西有色之间的合同价款、变更工程价款无异议，那么合同约定加变更价款可以作为本案折价补偿的依据。三、重审一审法院对部分证据认定错误。重审一审中，上诉人因增加诉讼请求，要求被上诉人承担拌合站费用，而向法院提交了证据8单据，而法院对此证据因为上诉人未出示原件及双方未对上述单据进行结算而不予认定。但实际情况是，当时因为被上诉人天宇公司未能向法院提供其提交的证据8项目支出相关凭证导致法庭的质证环节中止，未对上诉人的原件进行质证，上诉人具有此部分单据的原件。另外，在重审一审中，法院对部分证据的真实性予以认可，但却就该部份证据所关联的款项应由谁承担的问题却未予以认定。上诉人认为，一审法院因未到竣工验收阶段，而双方未结算的情况就不对上述费用的承担主体进行确认的审理方法实际上是事实不清的体现，导致即使在二审期间，涉案工程完成竣工验收及结算手续，本案亦无法彻底解决的局面。综上所述，请二审法院支持上诉人全部上诉请求。

天宇公司对德业森公司的上诉答辩称，一审判决第一项符合法律规定，应当予以维持。

江西有色公司对德业森公司的上诉答辩称，德业森公司的上诉理由不成立，一审判决驳回德业森公司的诉讼请求，应当予以维持。

发展中心述称，发展中心与德业森公司没有合同关系，不发表答辩意见。

上诉人天宇公司上诉请求：1、撤销贺州市昭平县人民法院（2019)桂1121民初605号民事判决第二项；2、另行改判支持上诉人在一审的全部反诉请求；3、维持贺州市昭平县人民法院（2019)桂1121民初605号民事判决第一项；4、本案一审、二审诉讼费用由德业森公司承担。上诉理由：1、2014年1月23日上诉人天宇公司与被上诉人德业森公司签订的《工程内部承包协议》虽然对外无效，但是对上诉人与德业森公司之间是具有法律约束力的，该协议是双方真实意思表示，上诉人依据双方签订的《工程内部承包协议》以及之后签署的《昭平县绕城公路桥梁工程协商纪要》的约定，诉请要求被上诉人承担相应的违约责任、偿付责任，是有事实和法律依据的。德业森公司对于桥梁施工过程中出现的工伤事故产生的赔偿不予认可，证据不足，没有任何理由。涉案工程施工过程中，造成一死两伤，共发生赔偿金734000元，伤亡人员与德业森公司之间是具有劳动关系的，这属于工伤责任的范围，按照上诉人与德业森公司2015年7月11日签订的《昭平县绕城公路桥梁工程协商纪要》12项“为了保证安全以防万一……保险费用由德业森承担含在3500万元内”之约定，故发生赔偿金734000元这一责任应由德业森公司承担。也正是由于德业森公司资金不足，导致工程延误两年多，超过了合同期限，项目部无法按照合同向保险公司购买相应的险种，是因德业森公司的原因引发的结果，这些不利后果应由德业森公司承担。2、由于德业森公司原因，导致工期严重延误，致使上诉人被业主罚款28.8万元，这笔款项系因德业森公司原因而产生，这部分责任由德业森公司承担符合双方签订的《工程内部承包协议》第16.2.2“结算时应扣除被上诉人向上诉人的借款或上诉人的垫付款和被上诉人领用上诉人的材料费及各种违规、违反工作程序的罚金”之约定。德业森公司法定代表人为了支付民工费，向上诉人的借款1444984元，这部分费用根据前款约定，应由德业森公司承担。另，外经证费用、航道清理费、竣工资料费，均系必然产生的费用，且大部分项目的费用已经产生，上诉人在本案重审时已经提交了相应的票据等证据材料予以佐证，该部分费用亦应当由德业森公司承担，从工程结算款中予以扣除，符合约定的总价包干原则。补充意见：施工过程中的垫付款和借款不是以工程款的结算为前提的，可以随时要求德业森公司偿付。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

德业森公司对天宇公司的上诉答辩称，在本案重审期间。天宇公司并没有向法庭提供已付款的证据来证明付款的金额。我方在重审期间主张天宇公司的付款金额是2800万，金额远远少于我方应得的工程。在此情况下，天宇公司主张返还部分工程款没有事实依据，依法不应当予以支持。关于重审期间天宇公司增加诉讼请求中所列明的两项增加内容，其中一项所谓垫付的1044984元。根据重审借条显示出借主体是江西有色公司，相应的追索权依法应当由江西有色公司来行使。40万元显示出借人是刘卫凌，而刘卫凌和天宇公司没有法律上的关系。即便借款事实存在，借款的主体也应当是刘卫凌，与天宇公司无关。综上所述，一审判决不予支持天宇公司增加诉讼请求项下的两笔款项合法有据，天宇公司的上诉没有事实和法律依据。

江西有色公司述称，天宇公司未对江西有色公司提出诉请，由法庭依法判决。

发展中心述称，不发表答辩意见。

上诉人德业森公司一审诉讼请求：一、判令天宇公司支付剩余工程款13,553,900.25元（计算方式：合同约定工程款35,000,000元+变更增加工程款6,378,639元+搅拌机费用175,261.25元-已付工程款28,000,000元）以及逾期付款利息194,893.78元（计算方式：以13,553,900.25元为本金，从工程验收通过之日2017年12月28日计算至实际清偿之日止，暂计至2018年4月26日），江西有色公司承担连带清偿责任，桂东公路局在欠款范围内承担补充责任（包括保证金和农民保证金）。二、判令江西有色公司返还施工保证金950,000元及逾期付款利息[计算方式：以950,000元为本金，按中国人民银行同类同期贷款基准利率，自2017年12月28日（验收通过之日）计算至江西有色公司实际返退之日止]，天宇公司承担连带返还责任。三、判令天宇公司支付砼、混凝土材料和铲车使用费530,210元及逾期付款利息[计算方式：以530,210元为本金，按中国人民银行同类同期贷款基准利率，自2017年12月28日（验收通过之日）计算至江西有色公司实际返退之日止]，江西有色公司承担连带清偿责任。四、依法判令由三被告承担本案的全部诉讼费用。

天宇公司一审反诉请求：一、判令德业森公司向天宇公司偿还代为垫付的工程施工款项本金2,952,076元及利息(利息自2018年1月1日起算,计算方式：以所欠本金为基数，按同期银行贷款基准利率，计算至实际清偿之日止）；二、判令德业森公司承担本诉及反诉的全部诉讼费用。三、判令德业森公司向天宇公司偿还代垫付的农民工工资1,044,984元及垫付的施工工程款400,000元，两项共计1,444,984元及支付利息（利息自2018年1月1日起算，以所欠本金为基数，按同期银行贷款基准利率计算至实际清偿完毕之日止）。

一审法院查明事实：2013年7月3日,桂东公路局（发包人）与江西有色公司（承包人）签订《合同协议书》，对八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程No1合同段进行约定。该标段由主线K0+009.506至K4+092.081及LK0+000至LK0+693.707路段，全长4.62km,公路等级为二级，设计时速为60公里/小时，水泥混凝土路面；有大桥1座，计长458.55m；中桥1座，计长37m。以及其他构造物工程等。之后，江西有色公司称将上述工程的KO+274马滩大桥及K2+594鸭背中桥专项工程分包给天宇公司，天宇公司对该分包事实也认可。2014年1月23日，天宇公司与德业森公司签订《工程内部承包协议》，约定将昭平县绕城公路工程第一合同项目段KO+274马滩大桥及K2+594鸭背中桥专项工程交由德业森公司施工。该协议第三条“承包方式”约定为，所有项目均采用包经费、包材料、包质量、包安全及文明施工、包验收合格的总包方式。第六条“工程承包价”约定为，按业主提供图纸（设计图纸和变更图纸）施工，天宇公司与业主（桂东公路局）的合同清单32,948,138元+完成本工程补助款2,051,860元，共计35,000,000元作为德业森公司承包价，为总价包干合同。以上承包价已包括人工费、材料费、机械使用费等一切为完成本工程所需的全部费用，以及合同图纸明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。第十六条“计量支付与结算”第16.1.3约定，工程进度款按德业森公司实际完成工程量计量扣留10%质保金和2%农民工工资保障金后支付。第16.2.1约定，按总价35,000,000元作为德业森公司结算价，结算时按业主要求扣回质保金，保质期两年。第16.2.2约定，结算时应扣除德业森公司向天宇公司的借款或天宇公司为德业森公司的垫付款和德业森公司领用天宇公司的材料费及各种违规、违反工作程序的罚金。天宇公司与德业森公司签订协议后，德业森公司对涉案工程进行施工。在施工过程中，因故停工。后经业主等有关部门督促下，天宇公司与德业森公司于2015年7月11日签订《协商纪要》。主要约定，1.桥梁项目总价35,000,000元不变，对水毁、短桩处理、沉井变更等结算依据和方式，以及要扣回的一些项目费用作出约定。2.原合同废止。双方确认截止2015年6月底按原合同约定已完成的产值在总价中扣除。剩余工程量以几个分解合同体现，分别与项目部签订合同，原总价35,000,000元不变。3.德业森公司应在2015年7月底前向项目部汇入2,000,000元优先用于保证施工。4.项目现场各种操作人员由项目部统一发放工资，费用含在35,000,000元内。5.后续材料款全部由项目部直接支付给材料商，债务由德业森公司承担。6.项目部为其他工作人员购买人身意外伤害保险，保险费用由德业森公司承担，包含在35,000,000元内。《协商纪要》签订后，德业森公司于2015年8月5日和21日向昭平县绕城公路工程第一合同项目经理部分别转付两笔款共950,000元。从桂东公路局（业主）提交证据可知，涉案工程签约合同价为33,156,081元，变更工程增加金额为6,306,439元，合计总工程款为39,462,520元，已支付工程款38,317,010元，占97.1%。德业森公司主张收到涉案工程款工程款28,000,000元，而天宇公司认为德业森公司已领取的工程款已超出约定的工程款，为此向德业森公司提起反诉，请求其返还超出的工程款。另查明，一、从《建筑业企业资质证书》证明，德业森公司的资质类别及等级为地基基础工程专业承包叁级。天宇公司的质类别及等级为建筑工程总承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级。江西有色公司的质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、桥梁工程专业承包壹级等。二、涉案工程KO+274马滩大桥桥长458.55m,通航孔主桥采用60＋2×100＋60m的4跨连续梁桥。K2+594鸭背中桥桥长37m，跨越鸭背村一小溪，采用2-16预应力空心板桥。三、2017年12月28日，涉案工程通过交工验收,投入通车试运营。

该院认为，人民法院在审理合同纠纷案件中，对于合同的性质、效力，无论当事人是否存在异议，都应当依职权进行审查。就本案而言，当事人主张工程款必然涉及合同效力的问题，因此，该院首先对涉案有关合同评析如下：一、关于合同效力问题。（一）桂东公路局与江西有色公司的承包合同的效力问题。其签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，程序合法，内容不违反法律、行政法规强制性规定，且江西有色公司具备相应资质，应为有效。（二）江西有色公司与天宇公司的分包行为是否有效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，江西有色公司作为包含涉案工程在内的承包人，将涉案工程分包给天宇公司承建，虽未能提供分包合同等相关证据材料，但双方口头认可分包事实。该院认为，首先，江西有色公司（承包人）与桂东公路局（发包人）签订的《合同协议书》对建设项目未作可分包的约定，根据上述法律相关的规定，其分包必须经建设单位即桂东公路局认可，但从现有证据和查明事实来看，桂东公路局并未同意。其次，江西有色公司将涉案工程分包给不具备相应资质条件的天宇公司。根据天宇公司提交的《建筑业企业资质证书》可知，其并不具备建设涉案工程KO+274马滩大桥4跨（60＋2×100＋60m）的连续梁桥的相应资质。再次，天宇公司又将涉案工程再分包给德业森公司。因此，江西有色公司与天宇公司的分包行为违反上述法律规定，应属无效。天宇公司提出其具备建筑工程总承包资质包含涉案工程的相应资质的辩解，与查明事实不符，该院不予采信。（三）天宇公司与德业森公司签订的分包合同是否有效。德业森公司不具备涉案工程相应资质，且天宇公司将涉案工程再分包也违反前述法律规定。故天宇公司与德业森公司签订的分包合同，应当认定无效。二、关于当事人主张权利有无依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，德业森公司与天宇公司签订的《工程内部承包协议》为无效合同。德业森公司作为实际施工人，可以参照协议约定要求支付工程价款，但前提条件是涉案工程经竣工验收合格。因涉案工程未经竣工验收，且双方并未约定交工验收合格为结算依据。现德业森公司主张天宇公司支付尚欠的工程款依据不足。另，德业森公司认为涉案工程已经通车，案涉工程已实际使用，可以主张尚欠的工程款。经查，涉案工程确实经项目法人、施工单位、设计单位、监理单位于2017年12月28日验收合格，并出具公路工程交工验收证书。从验收证书可以看出这只是交工验收，而不是竣工验收。根据中华人民共和国交通部令2004年第3号《公路工程竣(交)工验收办法》第十六条的规定，公路工程进行竣工验收应具备的前提条件之一是通车试运营2年后，因此，本案并不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的未经验收擅自使用建设工程的情形。根据《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程质量管理条例》的有关规定，未经验收或验收未合格的建设工程，不得交付使用。确定建设工程施工合同无效，实际施工人只有在建设工程经竣工验收合格，才可参照合同约定支付承包人工程价款。因涉案工程尚未竣工验收，工程是否合格暂不能确定，故德业森公司认为投入使用视为竣工验收，《公路工程竣(交)工验收办法》不适用本案，无事实和法律依据，该院不予采信。至今，涉案工程尚未达到竣工验收的时间和条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款和第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，德业森公司请求参照合同约定支付工程价款等诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。同理，天宇公司的反诉请求，该院亦不予支持。

综上所述，判决：一、驳回原告（反诉被告）深圳市德业森实业有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）广西天宇建设工程有限公司的全部诉讼请求。

各方当事人对一审查明事实没有异议。上诉人德业森公司向本院提交证据证明其已向江西有色公司与发展中心发送催告函，催告江西有色公司与发展中心对涉案工程进行竣工验收。天宇公司对该证据不清楚，未发送给天宇公司，认可工程交付已经过了两年，应该进行竣工验收的事实，但是因为德业森公司是实际施工人，需要由德业森公司提供全面的施工材料进行竣工验收和结算。江西有色公司认为该证据与本案无关。发展中心对该证据不确定是否已经收到，竣工验收前的各项工作还没有完成。天宇公司、江西有色公司、发展中心没有新证据向本院提交。本院对上诉人德业森公司提交的催告函认定如下：该催告函证实德业森公司向江西有色公司、发展中心发出了催告。经询问各方当事人，各方均认可工程交付后至今已满两年，但工程尚未进行竣工验收。

综合全案证据，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，根据一审查明事实，涉案工程于2017年12月28日交工验收，因此本案不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定的未经验收发包人擅自使用建设工程的情形。由于公路工程的特殊性，一审根据《公路工程竣（交）工验收办法》第十六条规定进行认定并无不当。公路工程进行竣工验收应具备的前提条件之一是通车试运营2年后，上诉人德业森公司一审起诉时该通车试运营尚未满2年，涉案工程尚未竣工验收，因此，上诉人德业森公司主张工程款的条件未成就。因涉案工程尚未竣工验收，天宇公司与德业森公司尚未进行结算，因此天宇公司反诉请求德业森公司偿还代垫工程款本息以及农民工工资的条件亦未成就。综上，德业森公司的起诉以及天宇公司的反诉不符合法律规定的起诉条件，应予驳回。一审作出驳回德业森公司以及天宇公司诉讼请求的实体判决，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下:

一、撤销广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初605号民事判决；

二、驳回上诉人深圳市德业森实业有限公司的起诉；

三、驳回上诉人广西天宇建设工程有限公司的反诉。

一审案件受理费114055元，由一审法院退回上诉人深圳市德业森实业有限公司93067元，退回上诉人广西天宇建设工程有限公司20988元；二审案件受理费135043元，由本院退回上诉人深圳市德业森实业有限公司93067元，退回上诉人广西天宇建设工程有限公司41976元。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　黄献年

审 判 员　凌丽琪

审 判 员　张依传

二〇二〇年五月二十一日

法官助理　侯美妃

书 记 员　李海燕