深圳市德业森实业有限公司与广西天宇建设工程有限公司、江西有色建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区昭平县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂1121民初605号

原告（反诉被告）：深圳市德业森实业有限公司，住所深圳市南山区南油大道山东大厦B座1202。

法定代表人：褚夫文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶梓炜，广东今久律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔芸庆，广东今久律师事务所律师。

被告（反诉原告）：广西天宇建设工程有限公司，住所南宁市青秀区竹溪大道2号荣恒名都A栋11层11、12号。

法定代表人：张如开，该公司执行董事长。

委托诉讼代理人：赵取，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：韩萍，广西钛扬律师事务所律师。

被告：江西有色建设集团有限公司，住所江西省南昌市红谷滩新区会展路29号。

法定代表人：朱冬祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：易能勇，广西星宁律师事务所律师。

被告：广西壮族自治区桂东公路管理局，住所广西梧州市桂林路冷水冲11号。

法定代表人：张克明，该局局长。

委托诉讼代理人：廖艺，男，该局工作人员。

委托诉讼代理人：陈春林，男，该局工作人员。

原告深圳市德业森实业有限公司（以下简称德业森公司）与被告广西天宇建设工程有限公司（以下简称天宇公司）、江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色公司）、广西壮族自治区桂东公路管理局（以下简称桂东公路局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案。在审理过程中，天宇公司于2018年5月28日向德业森公司提起反诉。本院合并进行了审理，并于2018年10月8日作出（2018）桂1121民初426号民事判决。德业森公司不服提起上诉，2019年4月3日贺州市中级人民法院作出（2019）桂11民终21号民事裁定书，裁定撤销该判决，发回本院重审。2019年5月7日本院重新立案。2019年6月18日开庭审理时，德业森公司、天宇公司分别增加了诉讼请求，因当事人提出需要举证期间，为此依法延期审理。本院依法适用普通程序，于2019年8月23日公开开庭合并进行了审理。德业森公司法定代表人褚夫文及其委托诉讼代理人叶梓炜、崔芸庆，天宇公司的委托诉讼代理人赵取、韩萍，江西有色公司的委托诉讼代理人易能勇，桂东公路局的委托诉讼代理人廖艺、陈春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

德业森公司向本院提出诉讼请求：一、判令天宇公司支付剩余工程款7,552,821.77元及逾期返还利息[计算方式：按中国人民银行发布的金融机构同类同期贷款基准利率，自2017年12月28日（验收通过之日）计算至天宇公司实际返退之日止]，江西有色公司承担连带清偿责任，桂东公路局在欠款范围内承担补充责任（包括质保金和农民工保证金）。二、判令江西有色公司返还施工保证金950,000元及逾期付款利息[计算方式：以950,000元为本金，按中国人民银行同类同期贷款基准利率，自2017年12月28日（验收通过之日）计算至江西有色公司实际返退之日止]，天宇公司承担连带返还责任。三、判令天宇公司支付砼、混凝土材料和铲车使用费530,210元及逾期付款利息[计算方式：以530,210元为本金，按中国人民银行同类同期贷款基准利率，自2017年12月28日（验收通过之日）计算至江西有色公司实际返退之日止]，江西有色公司承担连带清偿责任。四、依法判令由三被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，德业森公司变更第一项诉讼请求为：判令天宇公司支付剩余工程款13,553,900.25元（计算方式：合同约定工程款35,000,000元+变更增加工程款6,378,639元+搅拌机费用175,261.25元-已付工程款28,000,000元）以及逾期付款利息194,893.78元（计算方式：以13,553,900.25元为本金，从工程验收通过之日2017年12月28日计算至实际清偿之日止，暂计至2018年4月26日），江西有色公司承担连带清偿责任，桂东公路局在欠款范围内承担补充责任（包括保证金和农民保证金）。其余诉讼请求不变。事实与理由：桂东公路局为“广西八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程”发包人。江西有色公司为承包人，其将马滩大桥和鸭背中桥（以下称涉案工程）和某些路面工程分包给天宇公司施工。2013年11月，德业森公司对涉案工程开始施工。2014年1月23日，天宇公司（甲方）和德业森公司（乙方）签订了《工程内部承包协议》。双方约定：天宇公司将“广西昭平县绕城公路工程第一合同项目段K0+274马滩大桥和K2+594鸭背中桥工程”承包给德业森公司施工，工程承包价为35,000,000元，总价包干。2015年7月11日，天宇公司和德业森公司签订《昭平县绕城公路桥梁工程协商纪要》（以下简称《协商纪要》)。双方约定：1.《承包协议》废止。2.涉案工程总价35,000,000元不变。3.总价35,000,000元内扣回工资费用54,000元、围揠费用299,400元、搅拌机标定费4,000元、支座检测费11,000元、钢筋试验费3,000元。3.德业森公司分二次在2015年7月底前将2,000,000元施工保证金汇入项目部公账。为此，2015年8月5日和2015年8月21日，德业森公司分别向“江西有色建设集团有限公司昭平县绕城公路工程第一合同项目经理部”转入950,000元（750,000元＋200,000元）。4.质保金按35,000,000元的5%计算。5.项目部如有使用德业森材料款按双方原共同确认为准。2013年至2016年期间，应天宇公司要求，德业森公司陆续向天宇公司提供其施工的路面工程砼、混凝土材料和铲车使用，上述费用共计530,210元。2017年12月德业森公司完成涉案工程施工。2017年12月28日，涉案工程通过了广西壮族自治区公路管理局组织的工程交工验收，现已通车。2018年1月30日，经建设单位、施工单位和监理单位确认，涉案工程变更增加工程量的价值为5,575,840元。在涉案工程施工期间，天宇公司共向德业森公司支付工程款29,400,795.96元。涉案工程完工后，德业森公司多次向天宇公司要求结算，并支付剩余工程款，但天宇公司不知所踪。联系江西有色公司，被回复与其无关。2018年4月18日，德业森公司分别向天宇公司发函，要求对账和支付剩余工程款，向江西有色公司和桂东公路局发函，要求暂停向天宇公司支付工程质保金、农民工保证金和未支付的工程款，并最终支付给德业森公司。但上述联系函均未得到任何回复。德业森公司认为，涉案合同虽无效，但涉案工程已通过验收并启用，天宇公司应参照涉案合同约定支付工程款。江西有色公司知晓天宇公司将本案工程分包给德业森公司施工的事实，对天宇公司欠德业森公司的工程款及利息应承担连带责任。桂东公路局作为发包人，应在欠付款的范围内承担支付工程款的责任。为避免诉累，将案外涉及被告的其他欠款一同起诉。同时对涉案工程的变更工程增加款项及搅拌站的费用等一并主张权利。

天宇公司对德业森公司提起反诉，请求：一、判令德业森公司向天宇公司偿还代为垫付的工程施工款项本金2,952,076元及利息(利息自2018年1月1日起算,计算方式：以所欠本金为基数，按同期银行贷款基准利率，计算至实际清偿之日止）；二、判令德业森公司承担本诉及反诉的全部诉讼费用。在诉讼过程中，天宇公司增加一项诉讼请求，即判令德业森公司向天宇公司偿还代垫付的农民工工资1,044,984元及垫付的施工工程款400,000元，两项共计1,444,984元及支付利息（利息自2018年1月1日起算，以所欠本金为基数，按同期银行贷款基准利率计算至实际清偿完毕之日止）。事实与理由：天宇公司与德业森公司于2014年1月23日签订了一份《工程内部承包协议》，约定将昭平县绕城公路工程第一合同项目段KO+274马滩大桥及K2+594鸭背中桥专项工程交由德业森公司施工。协议第二条承包范围约定工作内容为：K0+274马滩大桥、K2+594鸭背中桥，按招投标文件和业主的要求及施工图纸中的全部工程施工内容；合同第三条承包方式约定为：项目采用包经费、包材料、包质量、包安全及文明施工、包验收合格的总包方式；合同第六条工程承包价约定为：按业主提供的设计图纸和变更图纸施工，天宇公司与业主的合同清单32,948,138元+补助款2,051,860元共计35,000,000元作为被告承包价，为总价包干合同。以上承包价已包括：人工费、材料费、机械使用费、进出场费用、利润及安全文明施工、临时设施等一切为完成本工程所需的全部费用，以及合同图纸明示或暗示的所有责任、义务和一般风险；合同第十六条计量支付与结算中，第16.1.3约定：工程进度款按乙方（德业森公司）实际完成工程量计量扣留10%质保金和2%农民工工资保障金后支付给被告；第16.1.4约定：业主拨付到项目部账户的资金，根据被告申请，优先支付用于本合同工程的材料采购、民工工资等债务，资金必须用于本项目施工；第16.2.2约定，结算时应扣除德业森公司向天宇公司的借款或天宇公司为德业森公司的垫付款和德业森公司领用天宇公司的材料费及各种违规、违反工作程序的罚金；第十七条其他事项第17.6中约定：德业森公司必须完成合同全部工程，如因德业森公司原因未能按合同要求完成全部工程，中途退场，天宇公司有权决定结算方式及价款。在施工过程中，因德业森公司未及时投入资金，欠付材料款、劳务费、设备租赁款等，导致工程多次停工，造成工程逾期。为解决因德业森公司欠款引起的停工问题，2015年7月11日原被告双方签署了《协商纪要》，确认了以下事项作为双方后续施工合作模式：1.工程总价35,000,000元不变，但要扣回以下项目：项目部资料员2014年至2015年4月期间工资4,500元/月×12个月=54,000元；项目部为桥梁工区填4-7号围堰土方29,940M³×10=299,400元；搅拌机标定费4,000元；桩基检测费98,500元；支座检测费11,000元；钢筋试验费3,000元等；2.双方确认截止2015年6月底已完成的产值，原合同废止，剩余工程量以材料、劳务、设备租赁、项目管理费用等几个分解合同体现，分别与项目部签订合同，总价不变；3.德业森公司应在2015年7月底前向项目部汇入2,000,000元用于保证施工；4.德业森公司应在2015年7月12日前组织其所欠材料商、机械设备租赁商等确认债务，商谈还款期限，2015年7月13日前必须恢复施工；5.挂篮班组劳务费为720元/M³;6.项目管理费用按实际在职人员的工资费用各承担50%;7.项目现场各种操作人员由项目部统一发放工资，费用含在35,000,000元内；8.天宇公司在挂篮、塔吊、砼输送泵等设备投入上给予支持，按市场价收回租金。德业森公司以租赁方式向天宇公司租借，费用在计价中扣除；9.后续材料款全部由项目部直接支付给材料商，债务由德业森公司承担；10.支付材料款项时由赵取和张贵启签字同意后方可入账计入成本；11.项目部为工作人员购买人身意外伤害保险，保险费用由德业森公司承担，包含在35,000,000元内。此后，德业森公司仍未按照纪要要求汇入2,000,000元以保证施工，仅转入950,000元。为尽快完成本工程，避免扩大损失，天宇公司只能自筹资金、向外部借款、请求业主代付民工工资和材料款等方式来支付后续施工的各种费用。因工期严重逾期，被业主桂东公路局分别于2017年6月13日和2017年10月19日罚处88,000元和200,000元违约金，天宇公司被江西有色建设集团公司检查罚款8,000元。施工中发生一人死亡，二人受伤的事故，向伤亡者及家属赔付共计734,000元。现在本案所涉工程施工基本完毕，工程量计量也已完毕，仅余河道清理需继续完成（预计费用为150,000元），本案所涉桥梁工程计量工程款为37,450,859元，业主需暂扣5%质保金为1,872,543元。经项目部财务核算，本案工程总支出费用为39,093,692元，除德业森公司投入的950,000元及业主支付的全部计量工程款35,578,316元外，天宇公司还为德业森公司垫付2,952,076元，根据双方工程结算的约定，德业森公司应当偿还天宇公司为其垫付的资金（德业森公司向江西有色公司借款1,044,984元及向刘卫凌个人借款400,000元未统计在内，由出借人自行向德业森公司主张权利。此系原审反诉时的意见）。天宇公司认为，根据双方的内部承包协议及纪要约定，德业森公司负责施工的工程是总价包干，完成本案工程所有资金均应由德业森公司负责承担。天宇公司为德业森公司垫付的各项施工费用，德业森公司应当及时偿还。现德业森公司不顾双方约定和法律规定，不仅不及时偿还天宇公司垫支款项，反而继续向天宇公司索要工程款，缺乏事实和法律依据，损害了天宇公司的合法利益，天宇公司在多次沟通无效的情况下，对德业森公司提起反诉。在本诉方面，天宇公司的答辩与其反诉事实与理由的内容一致。

江西有色公司辩称，一、江西有色公司与桂东公路局于2013年7月3日签订了关于八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程NO1合同段合同协议书，确定江西有色公司中标该工程施工，施工内容包括水泥混凝土路面工程4.62km及K0+274马滩大桥及K2+594鸭背中桥工程。工期为730日历天，合同附有工程量清单。二、施工过程中，江西有色公司将桥梁工程委托给天宇公司专项施工。施工内容包括桥梁工程施工图纸及变更图纸中的全部工程施工内容，项目采用包经费、包材料、包质量、包安全及文明施工、包验收合格的总包方式，工程价款为江西有色公司与业主的合同清单中约定的32,948,138元，该工程价已包括：人工费、材料费、机械使用费、进出场费用、利润及安全文明施工、临时设施等一切为完成本工程所需的全部费用，以及合同图纸明示或暗示的所有责任、义务和一般风险；工程进度款按实际完成工程量计量扣留10%质保金和2%农民工工资保障金后支付。三、天宇公司自行将该工程委托给德业森公司施工。因德业森公司未及时投入资金，施工中欠付材料款、劳务费、设备租赁款等各项费用，导致工程多次停工，造成该工程逾期两年之久，江西有色公司被桂东公路局于2017年6月13日罚处违约金88,000元，2017年10月19日被罚处违约金200,000元。其中88,000元违约金己支付，200,000元违约金将在工程最终结算中扣除。由于德业森公司未投入足够资金，工程进度缓慢，为加快进度，尽快完成工程，避免更大损失，德业森公司向江西有色公司借款1,044,984元支付其欠付的人工费，此外，江西有色公司还委托项目经理马文来代支付各种施工费用6,994,936元。四、现本案所涉工程施工基本完毕，工程量计量也已完成，本案所涉桥梁工程计量工程款为37,450,859元，业主需暂扣5%质保金1,872,543元，施工人可结算金额为33,422,035元，但江西有色公司已向项目部转付业主支付的计量工程款35,578,316元。据项目部财务核算，本案桥梁工程总支出费用为39,093,692元，而德业森公司仅投入950,000元用于施工，本案工程支出己远远超出可结算金额。五、德业森公司与天宇公司签订内部承包合同，江西有色公司并不知情，江西有色公司与德业森公司无任何口头或书面约定，双方不存在任何权利义务关系。根据合同相对性原则，江西有色公司与天宇公司进行结算，德业森公司仅有权依据其与天宇公司之间关于工程结算的约定，与其合同对方当事人天宇公司就工程款进行结算，无权向江西有色公司请求结算。综上所述，德业森公司除应尽早偿还江西有色公司借款并清偿工程施工所欠材料、人工、设备租金等全部费用外，无权请求江西有色公司支付任何款项。德业森公司不仅不及时清偿借款及施工费用，反而要求江西有色公司支付工程款，显然缺乏事实、合同和法律依据，请法院依法判决驳回德业森公司全部诉讼请求，诉讼费用由其自行承担。另外，因德业森公司建设涉案过程中无法支付农民工工资，导致农民工向昭平县投诉，在昭平县介入后，由项目部代为垫付了1,044,984元农民工工资转入指定账户支付给农民工。德业森公司于2015年6月12日，出具《借条》一份，确认了前述事实，德业森公司在借款人处盖章确认，其法定代表人褚夫文在担保人处签字确认。2014年7月、2015年1月，德业森公司的法定代表人以项目工地资金短缺为由，要求天宇公司代垫施工工程款，为了保证工程施工,天宇公司原法定代表人刘卫凌通过个人账户分别于2014年7月22日、2015年1月7日分别转账300,000元、100,000元，两笔共计400,000元至德业森公司法定代表人褚夫文的账户，用于工程项目施工。前述代垫付的农民工工资1,044,984元及垫付的施工工程款400,000元依法应由德业森公司承担，德业森公司应将该款及逾期的利息返还给天宇公司。

桂东公路局辩称，一、桂东公路局作为业主，通过招投标程序，接受江西有色公司对该项目NO1标段施工的投标。江西有色公司与桂东公路局于2013年7月3日签订了《工程项目合同协议书》。根据合同相对原则，桂东公路局仅与合同当事人通过合同约定的程序进行相关工程款项的结算与支付，没有责任和义务与德业森公司进行结算与支付。桂东公路局与德业森公司不存在合同关系。德业森公司与天宇公司签订的《工程内部承包协议》，桂东公路局不是合同当事人，没有法律约束力，所产生的工程款项纠纷，应由合同当事人承担民事责任，与桂东公路局无关。二、德业森公司与天宇公司签订的《工程内部承包协议》，将八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程NO1标段KO+274马滩大桥、K2+594鸭背中桥项目主体工程进行转让承包，已经涉嫌非法转包、违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。三、本案涉案工程项目是全区路网工程之一，项目资金能够保证的。德业森公司与天宇公司签订的《工程内部承包协议》中，存在非法转包、违法分包的事实。层层的转包、分包，产生了一系列的问题及纠纷，致使该工程项目无法正常开展施工，导致两年的工期延长期至四年多，造成严重后果。请求法院对涉案的单位予以制裁。四、德业森公司主张由包括天宇公司在内的被告承担本案诉讼费用，没有法律依据，本案中桂东公路局没有义务承担诉讼费用。综上所述，请法院依法驳回德业森公司对桂东公路局的诉讼请求。

德业森公司辩称，一、天宇公司主张应付工程款按实结算，无法律依据;应按固定总价，加上设计变更工程款来结算工程款。二、天宇公司尚欠德业森公司工程款，不存在超付的情形。三、关于农民工工资及垫付款问题，该款项发生的时间与天宇公司提出请求已经超过三年的诉讼时效。从实体上讲，该两笔款项的出借主体是江西有色公司及马文来个人，因此相应的权利主张与天宇公司无关，天宇公司也没有出具债权转让凭证以及履行债权转让通知之义务。综上，天宇公司的反诉请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。江西有色公司证据2桥梁工程图纸、证据4投标报价汇总表、证据7八步至昭平二级公路昭平县绕城公路—中期支付证书（第26次）等证据，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：德业森公司提交的证据1《工程内部承包协议》和证据2《协商纪要》，可以证明天宇公司与德业森公司就承建涉案工程协商达成协议和补充协议的相关事实，本院予以认定。证据3账户明细查询记录，可以证明德业森公司按《协商纪要》的约定向昭平县绕城公路工程第一合同项目经理部支付部分款项（共950,000元）的事实，本院予以认定。证据4桂东公路局网站新闻，可以证明涉案工程已于2017年12月28日经交工验收投入试运营的事实，本院予以认定。证据5《中期支付报表》（第26次支付），可以证明该次批准支付金额等相关事实，本院予以认定。证据6《项目部混凝土及铲车结算单》及出库单，该组证据因供货方（德业森公司）和收货方（天宇公司）未在结算单负责人处签名，所以该项费用可以结合出库单双方人员签名确认及本案其他证据综合认定。证据7昭平县绕城公路桥梁工程对账、催款函[DYS函字（2018）043号]及邮单和邮件询单，工作联系函[DYS函字（2018）042号]及邮单和邮件查询单，联系函[DYS函字（2018）041号]及邮单和邮件查询单等，本院对该组证据的真实性予以确认，但对函件中提及的尚欠工程款问题，因无结算凭证或其他证据佐证，本院不作认定。证据8收据材料，双方对此未曾结算确认，该组证据为复印件，有些凭证中数字模糊难以辨认，因德业森公司未能提交原件核对，真实性无法确定，对此，本院不作认定。证据9马滩大桥与拌合站现场图片，从现场图片上难以认定施工难度情况，对该组证据本院不予认定。如涉及有关工程变更增加工程款的问题，可结合当事人签订的有关协议和全案证据认定处理。

天宇公司提交的证据1《工程内部承包协议》和证据2《协商纪要》，可以证明天宇公司与德业森公司就承建涉案工程协商达成协议和补充协议的相关事实，本院予以认定。证据3桥梁工程图纸（未提交，与江西有色公司证据2相同），可以证明涉案工程的设计图纸和参考资料的事实，本院予以认定。证据4工程量清单，与桂东公路局回复函中附件1关于“清单第400章桥梁涵洞”证据一致，有发包人与承包人签名并加盖单位印章，可以证明涉案工程工程量的相关事实，本院予以认定。证据5工程量表及证据9昭平县绕城公路第400章对工程量核对表及变更核对表（该组证据与江西有色证据5和证据6一致），虽无核对双方签字或盖章确认，但桂东公路局对该组证据无异议，对此，本院予以认定。证据6桥梁工程支出款项明细表，该证据未能反映制作时间及制作单位，且有些款项明细在备注栏注明未定或未报销等字样，无法认定是否真实存在，对此，本院不予认定。证据7中国工商银行客户存款对账单和证据8项目支出相关凭证，因未能提交原件核对，本院不作认定。证据10八步至昭平二级公路昭平县绕城公路—中期支付证书，可以证明业主（桂东公路局）分别向施工单位（江西有色公司）支付工程款的有关事实，本院予以认定。证据11《挂篮购销合同》、《挂篮租赁合同》，可以证明德业森公司因工程需要租赁挂篮签订合同的事实，本院予以认定。证据12《HZS50混凝土搅拌站买卖合同》及发票，可以证明天宇公司购买混凝土搅拌站成套设备的事实，本院予以认定。证据13八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程建设办公室文件（6份），本院对其真实性予以认定。证据14违约处罚通知书及支付凭证，可以证明桂东公路局对江西有色公司违约处罚的事实，本院对其真实性予以认定。证据15赔偿协议书、关于支付王文武因工伤害补偿的协议及付款凭证，本院对其真实性予以认定。证据16江西有色公司《关于全司2017年年中综合检查情况的通报》及付款凭证，本院对其真实性予以认定。证据17公路工程交工验收证书，可以证明八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程已于2017年12月28日交工验收合格的事实，本院予以认定。证据18八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程建设办文件（昭绕城路建办函〔2018〕8号），可以证明昭平县绕城公路工程试运营阶段存在急需解决的问题，对此本院予以认定。证据19税务事项通知书、江西省增值税普通发票，可以证明变更企业所得税预缴方式的事实，本院予以认定。证据20借条、调查询问通知书、结算单、资金使用申请表、收款账户确认书、投诉书、投诉人身份证复印件、收据、限期改正指令书，形成一条证据链，共同证明德业森公司向江西有色公司借款支付因涉案工程拖欠四个工班农民工工资等相关事实，本院予以认定。证据21个人交易明细查询，德业森公司对该证据真实性、合法性无异议，该证据可以证明刘卫凌向禇夫文转账支付款项的事实，本院予以认定。证据22竣工资料服务合同以及付款凭证。可以证明八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程NO1合同段为竣工资料而签订服务合同，并按约定支付部分款项的事实，本院予以认定。

江西有色公司提交的证据1《合同协议书》，可以证明江西有色公司承包八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程NO1合同段建设工程的事实，本院予以认定。证据3工程量清单，与前述天宇公司提交证据4工程量清单证据一致，本院予以认定。证据5工程量表及证据6昭平县绕城公路第400章工程量核对表及变更核对表，虽无核对双方签字或盖章确认，但桂东公路局对该组证据无异议，对此，本院予以认定。

为查明案件事实，核对涉案有关证据，本院依职权（含当事人申请）调取下列证据材料：一、桂东公路局《关于昭平县人民法院协助调查函的回复》，主要证明事实：（一）涉案工程签约合同价为33,156,081元，变更工程增加金额为6,306,439元，已支付工程款38,317,010元。（二）其与江西有色公司约定中标本项目严禁转包和违规分包，且不得再次分包。（三）涉案工程已于2017年12月28日通过交工验收投入试运营，本项目尚未竣工验收，尚未正式交付使用，尚未进行工程价款结算。二、天宇公司《关于广西壮族自治区昭平县人民法院协助调查函的回复》，主要证明事实，涉案工程已通过交工验收，处于试运营阶段。工程竣工结算尚未完成。三、江西有色公司《关于昭平县人民法院2019年7月17日的答复》，主要证明事实，其称与天宇公司就涉案工程是分包关系，未签订书面协议。涉案工程已向业主交工，进入试运营阶段。竣工验收必须在交付试运营2年后，结算须在竣工验收之后进行，因此至今尚未进行结算。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年7月3日,桂东公路局（发包人）与江西有色公司（承包人）签订《合同协议书》，对八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程No1合同段进行约定。该标段由主线K0+009.506至K4+092.081及LK0+000至LK0+693.707路段，全长4.62km,公路等级为二级，设计时速为60公里/小时，水泥混凝土路面；有大桥1座，计长458.55m；中桥1座，计长37m。以及其他构造物工程等。之后，江西有色公司称将上述工程的KO+274马滩大桥及K2+594鸭背中桥专项工程分包给天宇公司，天宇公司对该分包事实也认可。2014年1月23日，天宇公司与德业森公司签订《工程内部承包协议》，约定将昭平县绕城公路工程第一合同项目段KO+274马滩大桥及K2+594鸭背中桥专项工程交由德业森公司施工。该协议第三条“承包方式”约定为，所有项目均采用包经费、包材料、包质量、包安全及文明施工、包验收合格的总包方式。第六条“工程承包价”约定为，按业主提供图纸（设计图纸和变更图纸）施工，天宇公司与业主（桂东公路局）的合同清单32,948,138元+完成本工程补助款2,051,860元，共计35,000,000元作为德业森公司承包价，为总价包干合同。以上承包价已包括人工费、材料费、机械使用费等一切为完成本工程所需的全部费用，以及合同图纸明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。第十六条“计量支付与结算”第16.1.3约定，工程进度款按德业森公司实际完成工程量计量扣留10%质保金和2%农民工工资保障金后支付。第16.2.1约定，按总价35,000,000元作为德业森公司结算价，结算时按业主要求扣回质保金，保质期两年。第16.2.2约定，结算时应扣除德业森公司向天宇公司的借款或天宇公司为德业森公司的垫付款和德业森公司领用天宇公司的材料费及各种违规、违反工作程序的罚金。天宇公司与德业森公司签订协议后，德业森公司对涉案工程进行施工。在施工过程中，因故停工。后经业主等有关部门督促下，天宇公司与德业森公司于2015年7月11日签订《协商纪要》。主要约定，1.桥梁项目总价35,000,000元不变，对水毁、短桩处理、沉井变更等结算依据和方式，以及要扣回的一些项目费用作出约定。2.原合同废止。双方确认截止2015年6月底按原合同约定已完成的产值在总价中扣除。剩余工程量以几个分解合同体现，分别与项目部签订合同，原总价35,000,000元不变。3.德业森公司应在2015年7月底前向项目部汇入2,000,000元优先用于保证施工。4.项目现场各种操作人员由项目部统一发放工资，费用含在35,000,000元内。5.后续材料款全部由项目部直接支付给材料商，债务由德业森公司承担。6.项目部为其他工作人员购买人身意外伤害保险，保险费用由德业森公司承担，包含在35,000,000元内。《协商纪要》签订后，德业森公司于2015年8月5日和21日向昭平县绕城公路工程第一合同项目经理部分别转付两笔款共950,000元。从桂东公路局（业主）提交证据可知，涉案工程签约合同价为33,156,081元，变更工程增加金额为6,306,439元，合计总工程款为39,462,520元，已支付工程款38,317,010元，占97.1%。德业森公司主张收到涉案工程款工程款28,000,000元，而天宇公司认为德业森公司已领取的工程款已超出约定的工程款，为此向德业森公司提起反诉，请求其返还超出的工程款。

另查明，一、从《建筑业企业资质证书》证明，德业森公司的资质类别及等级为地基基础工程专业承包叁级。天宇公司的质类别及等级为建筑工程总承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级。江西有色公司的质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、桥梁工程专业承包壹级等。二、涉案工程KO+274马滩大桥桥长458.55m,通航孔主桥采用60＋2×100＋60m的4跨连续梁桥。K2+594鸭背中桥桥长37m，跨越鸭背村一小溪，采用2-16预应力空心板桥。三、2017年12月28日，涉案工程通过交工验收,投入通车试运营。

本院认为，人民法院在审理合同纠纷案件中，对于合同的性质、效力，无论当事人是否存在异议，都应当依职权进行审查。就本案而言，当事人主张工程款必然涉及合同效力的问题，因此，本院首先对涉案有关合同评析如下：一、关于合同效力问题。（一）桂东公路局与江西有色公司的承包合同的效力问题。其签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，程序合法，内容不违反法律、行政法规强制性规定，且江西有色公司具备相应资质，应为有效。（二）江西有色公司与天宇公司的分包行为是否有效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，江西有色公司作为包含涉案工程在内的承包人，将涉案工程分包给天宇公司承建，虽未能提供分包合同等相关证据材料，但双方口头认可分包事实。本院认为，首先，江西有色公司（承包人）与桂东公路局（发包人）签订的《合同协议书》对建设项目未作可分包的约定，根据上述法律相关的规定，其分包必须经建设单位即桂东公路局认可，但从现有证据和查明事实来看，桂东公路局并未同意。其次，江西有色公司将涉案工程分包给不具备相应资质条件的天宇公司。根据天宇公司提交的《建筑业企业资质证书》可知，其并不具备建设涉案工程KO+274马滩大桥4跨（60＋2×100＋60m）的连续梁桥的相应资质。再次，天宇公司又将涉案工程再分包给德业森公司。因此，江西有色公司与天宇公司的分包行为违反上述法律规定，应属无效。天宇公司提出其具备建筑工程总承包资质包含涉案工程的相应资质的辩解，与查明事实不符，本院不予采信。（三）天宇公司与德业森公司签订的分包合同是否有效。德业森公司不具备涉案工程相应资质，且天宇公司将涉案工程再分包也违反前述法律规定。故天宇公司与德业森公司签订的分包合同，应当认定无效。

二、关于当事人主张权利有无依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，德业森公司与天宇公司签订的《工程内部承包协议》为无效合同。德业森公司作为实际施工人，可以参照协议约定要求支付工程价款，但前提条件是涉案工程经竣工验收合格。因涉案工程未经竣工验收，且双方并未约定交工验收合格为结算依据。现德业森公司主张天宇公司支付尚欠的工程款依据不足。另，德业森公司认为涉案工程已经通车，案涉工程已实际使用，可以主张尚欠的工程款。经查，涉案工程确实经项目法人、施工单位、设计单位、监理单位于2017年12月28日验收合格，并出具公路工程交工验收证书。从验收证书可以看出这只是交工验收，而不是竣工验收。根据中华人民共和国交通部令2004年第3号《公路工程竣(交)工验收办法》第十六条的规定，公路工程进行竣工验收应具备的前提条件之一是通车试运营2年后，因此，本案并不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的未经验收擅自使用建设工程的情形。根据《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程质量管理条例》的有关规定，未经验收或验收未合格的建设工程，不得交付使用。确定建设工程施工合同无效，实际施工人只有在建设工程经竣工验收合格，才可参照合同约定支付承包人工程价款。因涉案工程尚未竣工验收，工程是否合格暂不能确定，故德业森公司认为投入使用视为竣工验收，《公路工程竣(交)工验收办法》不适用本案，无事实和法律依据，本院不予采信。至今，涉案工程尚未达到竣工验收的时间和条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款和第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，德业森公司请求参照合同约定支付工程价款等诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。同理，天宇公司的反诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

制定机关最高人民法院效力等级司法解释

公布日期2004.10.25时效性现行有效

》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）深圳市德业森实业有限公司的全部诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）广西天宇建设工程有限公司的全部诉讼请求。

本诉受理费93,067元，由深圳市德业森实业有限公司负担。反诉受理费20,988元，由广西天宇建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。

审　判　长　　林发强

人民陪审员　　张红燕

人民陪审员　　廖　明

二〇一九年十一月五日

法官　助理　　陈　晨

书　记　员　　谢心雨