山东民通建筑工程有限公司与某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民初370号 原告(执行案外人)：山东民通建筑工程有限公司，住所地：潍坊市奎文区乐川街2207号紫金花园19号楼1909号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：辛锡坤，山东双和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢彤晖，山东双和律师事务所律师。 被告（申请执行人）：***，男，1966年5月1日生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：**，山东海瑞达律师事务所律师。 第三人（被执行人）：中航华福工程建设有限公司潍坊分公司，住所地：潍坊市坊子区凤凰大街**二村18号。 法定代表人：***，经理。 第三人：潍坊**实业有限公司，住所地：潍坊高新区东方路2566号**商务港1002室。 法定代表人：***，董事长。 诉讼代理人：***，男，该公司职工。 原告山东民通建筑工程有限公司（以下简称民通公司）与被告***，第三人潍坊**实业有限公司（以下简称**公司）、第三人中航华福工程建设有限公司潍坊分公司（以下简称中航华福潍坊分公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年4月25日立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告民通公司的委托诉讼代理人辛锡坤、谢彤晖，被告***及其委托诉讼代理人**，第三人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，第三人中航华福潍坊分公司经公告送达，无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告民通公司向本院提出诉讼请求：依法确认原告系潍坊市中级人民法院（2019）鲁07执异18号执行裁定书中案涉工程峡山区潍水佳苑小区室外配套工程的实际施工人，与第三人**公司形成事实上的建设工程施工合同关系，享有相应的支取工程款的权利；2、终止被告***对本案的执行，解除对**实业的“（2018）鲁07执406-2号《协助执行通知书》”；撤销（2018）鲁07执406-1号执行裁定书及（2019）鲁07执异18号执行裁定书。事实和理由：***在申请执行中航华福潍坊分公司、***民间借贷纠纷一案中，冻结了中航华福潍坊分公司在**公司的到期债权105万元。原告系涉案工程的实际施工人，只是借用了中航华福工程建设有限公司的资质进行施工，该工程建设资金全部由原告投入，中航华福潍坊分公司没有实际投入资金，**公司直接与原告结算工程款，原告与**公司形成事实上的建设工程施工合同关系，涉案工程款应当由原告享有。 被告***辩称，原告借用资质施工就应当承担相应的风险，对外而言，涉案工程是以中航华福潍坊分公司的名义施工，原告就应当按照既有法律法规承担法律责任，法院冻结并执行到期债权是正确的。原告的诉讼理由不能有效阻止法院的强制执行。综上，应当依法驳回原告的诉讼请求。 第三人**公司陈述意见称，涉案工程从合同签订到施工，包括建设投入等均系由原告的法定代表人***负责的，工程款应当支付给原告。 第三人中航华福潍坊分公司未提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： ***与中航华福潍坊分公司、***民间借贷纠纷一案，潍坊市仲裁委员会于2014年9月28日作出（2014）潍仲调字第314号调解书，确认以下协议：一、中航华福潍坊分公司分二期支付***430万元。第一期，中航华福潍坊分公司于2015年2月13日前支付***300万元。第二期，中航华福潍坊分公司于2015年5月1日前将余款130万元支付***。如任何一期逾期，***有权要求中航华福潍坊分公司支付未支付部分全额，并由中航华福潍坊分公司支付***逾期付款违约金100万元。二、***对上述借款承担连带付款责任。三、在中航华福潍坊分公司按本协议第一条履行的前提下，***自愿放弃对中航华福潍坊分公司的其他仲裁请求，***与中航华福潍坊分公司之间无其他债权债务纠纷，***与***之间无其他债权债务纠纷。四、本案仲裁费、财产保全费由***承担，如中航华福潍坊分公司逾期付款，仲裁费、财产保全费由中航华福潍坊分公司承担50%。中航华福潍坊分公司、***未履行调解书确定的义务，***向本院申请执行。2018年9月11日，本院作出（2018）鲁07执406-1号执行裁定书，冻结被执行人中航华福潍坊分公司在潍坊峡山城市建设投资开发有限公司的到期债权（工程款）人民币150万元，并向该公司下达协助执行通知书。同日，该公司向本院提交关于协助执行的说明一份，载明截至2018年9月11日，该公司没有与中航华福潍坊分公司的到期债权，无法予以协助。2018年9月14日，本院又作出（2018）鲁07执406-2号执行裁定，冻结被执行人中航华福潍坊分公司在**公司的到期债权（工程款）人民币105万元，并向**公司下达协助执行通知书。民通公司针对上述冻结提起执行异议，本院经审查，于2019年4月3日作出（2019）鲁07执异18号执行裁定，驳回了民通公司的异议。民通公司不服该执行裁定，向本院提出执行异议之诉。 另查明，2013年8月16日，**公司向中航华福工程建设有限公司发出中标通知，中航华福工程建设有限公司中标涉案工程，成交价格为2244118.85元。2013年8月23日，发包人**公司和承包人中航华福潍坊分公司签订建设工程施工合同一份，约定由中航华福潍坊分公司承建潍水佳苑小区室外配套工程，双方对工程地点、工程内容、资金来源、承包范围、合同工期、合同价款与支付、质量标准、竣工验收结算方式、违约索赔和争议，及其他方面做了约定。 原告民通公司针对其诉讼请求，提交以下证据：第一组，与借用资质相关的证据：1、2013年9月27日，潍坊民通热力制冷有限公司与中航华福潍坊分公司签订的协议书，据此主张原告借用中航华福的施工资质承建潍水佳苑小区室外配套工程。2、2013年9月27日，中航华福潍坊分公司出具的收据一份及中国建设银行股份有限公司潍坊潍城支行出具的转款凭条一份，据此主张：原告按照协议交付了借用资质管理费22500元，中航华福潍坊分公司收取了协议书中的借用资质管理费。第二组，与工程中标相关的证据：1、2013年8月5日中航华福潍坊分公司出具的唱标单；2、2013年8月7日中航华福潍坊分公司出具的收据(系原告向中航华福潍坊分公司缴纳借用资质投标的费用）；3、2013年8月16日**公司出具的中标通知书、4、招投标代理公司退还原告投标保证金的银行凭单，据此主张涉案工程系原告借用中航华福潍坊分公司资质投标。第三组，原告现场施工管理人员考勤表及费用支出：1、2013年8月至2014年5月工地考勤表10份;2、话费单5份;3、工资单及收到条9份，据此主张原告为现场施工管理人员发放工资。第四组，**信施工队工程量清单及付款凭证：包括工程量割算单9份，建设银行网银电子回单2份，据此主张原告雇佣案外人**信施工涉案工程灰土、路面、养护及楼周围沉沙等，并实际支付涉案工程款项。第五组，自2013年9月5日至2014年1月原告支付涉案工程机械费的相关证据共17份，据此主张原告实际支付部分工程机械费。第六组：部分路灯底座（含地下管线、灰土）报验申请表，据此主张原告实际施工后报请涉案工程的监理公司并验收合格。第七组，材料费证据：1、2014年4月12日及4月14日，潍坊天马工程质量检测有限公司出具的沥青混合料配合比设计检测报告2份；潍坊宏盛工程质量检测有限公司出具的沥青混合料矿料级配检测报告、无侧限抗压强度试验报告、石灰剂量测试报告、土工压实度检测报告共计28份。2、潍坊市路通工程建设有限公司收款收据一份、寿光农村商业银行承兑汇票复印件一份，金额20万元。据此主张，涉案工程的沥青路面及相关材料由原告采购，并经检验合格。第八组，工程量确认单及工程签证单方面的证据:1、工程量确认单44份以及工程量签证单23份。据此主张原告实际施工涉案工程，原告的工地负责人***与建设单位、监理单位共同签字确认。第九组，工程结算审核证据：1、2016年8月22日，山东誉丰工程项目管理有限公司出具的工程结算审核核定表1份（载明涉案工程结算值2864203.02元），**公司潍水佳苑项目部并加盖公章确认，原告法定代表人在该核定表中签字。该证据证明：涉案工程由原告实际施工，并享有支配工程款的权利。2、2016年8月26日，山东誉丰工程项目管理有限公司出具的收款收据1份，据此主张，涉案工程的审计费由原告支付。第十组，工程款支付证据：1、2013年11月17日，原告出具的收款收据1份、原告处记账凭证一份及**公司转款回单1份，金额300000元；2、2016年2月6日，原告出具的收款收据1份、原告处记账凭证一份及**公司转款回单1份，金额100000元。3、2013年10月28日，中航华福公司出具的收款收据1份、原告处记账凭证一份及其通过建设银行向原告转款的银行回单1份，金额200000元。该款项系原告以中航华福公司的名义从**公司收取工程款，中航华福公司又将该工程款转付给原告。4、2014年1月26日，原告工地负责人***及施工队伍签字的收款收据6份，金额436500元，原告以资质出借人的名义直接从**公司处支取工程款。5、2015年2月17日，中航华福公司向原告提供的收款收据1份、原告处记账凭证一份以及潍坊峡山城市建设投资开发有限公司向原告支付的银行承兑汇票复印件3份，并由原告法定代表人在该复印件上签字，金额300000元，证明：原告以实际施工人的身份直接支取涉案工程款。6、2018年2月14日收据1份以及潍坊峡山城市建设投资开发有限公司向原告支付的银行承兑汇票复印件5份，并由原告财务人员***在该复印件上签字，金额500000元，证明：原告以实际施工人的身份直接支取涉案工程款。以上共计工程款1836500元。综上，能够证明**公司确认原告的实际施工人身份，并直接向原告支付工程款。 针对上述证据，被告***质证称，对第一组证据的真实性没有异议。第二组工程中标证据中的1、2真实性没有异议，该两组证据能够证明涉案工程系中航华福潍坊分公司中标；证据3没有加盖公章，且与本案无关；证据4与本案无关。第三组、第四组、第五组证据均系原告方单方制作，无法确定其真实性、合法性，不能证明原告的主张亦不能证明被告不应当执行涉案的工程款。第六组证据的真实性没有异议，但该组证据不能证明涉案工程款不能申请执行。第七组证据系复印件，无法确认其真实性，且该报告只系沥青混合料的资料，与本案没有直接关系。第八组证据与本案原告的诉讼主张没有关联。第九组证据的真实性没有异议，但从证据看，施工单位加盖的系中航华福潍坊分公司，进一步证明涉案工程由中航华福潍坊分公司施工。第十组证据部分系复印件，且均系原告单方制作，对该组证据的真实性无法确认。**公司对原告提交的上述证据的真实性均予以认可。 另查明，民通公司系原潍坊民通热力制冷有限公司于2019年4月8日经潍坊市奎文区工商局核准变更而来。 以上事实，有当事人陈述、建设工程中标通知书及施工合同、借用资质协议、往来款项支付凭证、民事判决书及执行裁定书等在案为证，足以认定。 本院认为，关于民通公司对本案所涉款项所持异议能否成立问题，分析认定如下：首先，民通公司参与涉案工程施工的事实清楚。民通公司主张挂靠中航华福潍坊分公司对涉案工程进行了施工，提交了借用资质的相关证据。虽然中航华福潍坊分公司未到庭参与诉讼，但被告***及第三人**公司对此均无异议。其次，关于施工合同实际履行情况，民通公司提交了针对涉案工程施工的相关工程资料、建材资料、验收资料以及向第三方付款等证据，被告虽对上述部分证据的真实性持有异议，但并未提交证据对上述证据予以推翻；**公司对上述证据予以认可。从上述证据看，民通公司实际参与了涉案工程的施工，中航华福潍坊分公司仅系配合民通公司承接涉案工程，并未对涉案工程的施工进行技术、质量等方面的管理。第三，关于施工中工程款往来情况。现无证据证明中航华福潍坊分公司实际对涉案工程进行过投资。民通公司主张其已收到工程款1836500元，从其提交证据看，仅在施工初期有200000元系以中航华福潍坊分公司名义支取，且该款项随后由中航华福潍坊分公司转交民通公司；其他款项均系**公司直接向民通公司支付。第四，涉案款项现仍系发包方**公司所有，并未以涉案工程款的方式进入中航华福潍坊分公司账户。被告系在另案执行中，以查封中航华福潍坊分公司在**公司的到期债权为由，申请法院对该款项进行冻结。综上，综合涉案工程施工合同实际履行情况、工程款支付情况，挂靠协议及实际履行情况，以及**公司作为发包方，述称的涉案工程从合同签订到施工，包括建设投入等均系由民通公司的法定代表人***负责的事实。能够确认民通公司参与了涉案工程的施工，中航华福潍坊分公司没有实际投入资金，亦未对工程进行有效管理，资金往来主要在**公司与民通公司之间直接进行的事实。基于以上事实分析，在前期工程款大部未进入中航华福潍坊分公司账户，且现涉案款项尚未由**公司作为工程款支付给中航华福潍坊分公司的情形下，能够确认涉案款项并非中航华福潍坊分公司因对涉案工程施工产生的债权。民通公司挂名施工虽应承担相应的责任，但在涉案工程已经竣工验收的情形下，不应因民通公司挂名施工而否定其对实际施工的工程而享有的债权。鉴于现有证据查明，涉案工程结算值2864203.02元，民通公司主张其已接收工程款1836500元，二者相差1027703.02元（2864203.02元-1836500元）；与涉案被冻结款项为1050000元相比较，并不完全一致；且中航华福潍坊分公司未参与本案诉讼，此种情形下，涉案工程是否全部由民通公司完成无法确认，从而涉案款项是否全部为民通公司施工剩余工程款亦无法确认。此种情况下，民通公司关于要求确认其系涉案工程的实际施工人，享有支取该工程款的权利的主张本院不予支持。鉴于涉案款项并非中航华福潍坊分公司因施工涉案工程而对**公司享有的债权，被告以涉案款项系中航华福潍坊分公司对**公司享有的到期债权为由，申请法院强制执行，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四、二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下： 一、不得执行本院（2018）鲁07执406-2号执行裁定确定的中航华福工程建设有限公司潍坊分公司在**实业有限公司的到期债权（工程款）人民币105万元； 二、驳回山东民通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费14250元，由原告山东民通建筑工程有限公司，负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 本院（2019）鲁07执异18号执行裁定于本判决生效时自动失效。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　高　勇 二〇二〇年一月八日 书　记　员　　王　旭