某某与重庆市旭寇建筑工程有限公司,某某等建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市武隆区人民法院

重庆市武隆区人民法院

民事判决书

 

(2020)渝0156民初3692号

 

原告：***，男，1967年3月4日出生，住重庆市武隆区。

委托诉讼代理人：冉露，重庆剑直律师事务所律师。

被告：重庆市旭寇建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区国本路106号，统一社会信用代码91500101207961802B。

法定代表人：易同权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张义，重庆万忠律师事务所律师。

被告：**，男，1971年1月29日出生，住重庆市武隆区。

被告：刘山，男，1968年5月30日出生，住重庆市武隆区。

原告***与被告重庆市旭寇建筑工程有限公司（以下简称旭寇公司）、**、刘山建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月6日立案受理后，依法由审判员李朝宾适用简易程序，于2020年12月23日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人冉露到庭参加了诉讼，被告旭寇公司、**、刘山经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。因本案案情疑难复杂，不宜适用简易程序进行审理，本院于2021年2月5日作出(2020）渝0156民初3692号民事裁定，裁定将本案转为普通程序进行审理。本案由审判员李朝宾担任审判长，与人民陪审员程明、雷建英组成合议庭，于2021年8月26日第二次公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人冉露到庭参加了诉讼，被告旭寇公司、**、刘山经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程余款70 000元以及迟延支付的利息10 000元(利息从2015年7月30日暂算至2020年10月30日)；2.判令被告返还保证金15 000元；3.本案全部诉讼费由被告承担。

事实及理由：2012年5月31日，被告旭寇公司将原武隆县20栋别墅住宅和一栋商业楼的水电、防雷、接地劳务承包给原告施工。原告按照协议内容支付工程保证金15 000元，并组织工人进行施工。工程于2015年7月30日完工后，被告仅向原告支付了部分工程款，余下7万的工程款，被告未与原告进行结算，原告经多次催促结算和支付未果。因此，原告已按双方约定将工程施工完毕并交付使用，已如实完全履行了约定的义务，但被告未按约定如实履行付款义务，给原告造成了较大的经济损失，特诉至法院，支持原告的诉讼请求。

被告旭寇公司未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩及质证意见：1.公司于2012年5月31日与原告签订的《建筑工程安装劳务承包协议书》属实，该协议由公司代表**签订；2.开发商至今未与被告旭寇公司结算工程价款，所以被告公司也未与原告结算工程量，被告刘山不是公司员工，其与原告在2020年5月29日结算的总面积与公司无关；3.公司所承建的工程至今未经开发商验收，工程质量未得到业主认可，原告所做的工程质量是否合格没有结论，支付工程款的条件尚不成就；4.原告所做工程量无法确定，理由如下：（1）该工程在实际施工中，发包方没有提供施工图纸，被告公司也无法拿出施工图，故不存在将施工图纸交相关部门备案一说；（2）鉴定意见书所参考的施工图纸来源于武隆区仙女山管委会，该图纸与实际施工不符，不能证明是该项目的实际施工图，也没有发包方及承建方的合法手续；（3）鉴定人在现场勘验时，实际丈量所确定的点未经在场人员确认，所记录的点不一定时实际施工时确定的点；（4）据物业公司人员讲，原告施工没有完全完成，前期物业公司为让业主入住，对未完工部分进行完善性施工，无法分辨各自所做的工程量，该鉴定意见书未做明确划分，缺乏客观依据。因此，原告所做的工程量无法确定，被告公司无法与原告进行结算，支付工程款的条件尚不成熟，应当驳回原告的诉讼请求。

被告**未到庭参加诉讼及质证，但向本院提交了书面答辩意见：1.被告**与原告没有合同关系，不是支付工程款的义务主体；2.被告**在协议书上签字，对外代表的是被告旭寇公司，该协议的权利义务与本人无关；3.被告**对原告所做的工程量、是否与被告公司结算工程价款及被告旭寇公司欠付工程价款的数额均不知情，也未参与相关结算。因此，被告**不是适格主体，不应承担任何责任。

被告刘山未出庭应诉，但在本院组织质证、询问中发表了以下辩论意见：1.根据图纸计算，涉案项目在建委备案的建筑面积是15 000m2左右，施工图纸在武隆区仙女山管委会备了案的。项目是被告旭寇公司内部承包给被告**，并签了合同，其中整个土建都是本人在做；2.施工图纸给了施工现场人员，但之后弄丢了。我们找了咨询公司绘制了竣工图，但因未支付咨询费用，就没有得到竣工图，后来再找咨询公司，也没有找到竣工图；3.原告并未施工完所有的工程，余下工程由物业公司施工完毕的，原告所做的工程量与物业公司所施工面积未能分清；4.原告之前承诺的是用工程款抵扣在尚廷房地产公司购买XXXX时所欠的房款。

原告***围绕其诉讼请求向本院提交了国家企业信用信息公示系统查询结果、《建筑工程安装劳务承包协议书》、补充协议、分公司基本情况、关于反应仙女镇XXXX的情况报告、鉴定意见书及发票等证据材料，被告拒不到庭参加应诉，视为放弃举证、质证的权利，以上证据内容真实、来源合法，可以作为认定本案事实的依据，本院依法予以确认。

根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告旭寇公司系原重庆市南浦建筑工程有限公司于2020年3月12日变更登记成立。2012年5月31日，被告旭寇公司（甲方）与被告***（乙方）签订《建筑工程安装劳务承包协议书》，约定由旭寇公司将武隆仙女镇XXXX工程的水、电安装、防雷、接地劳务工作承包给乙方施工，该工程由20栋别墅住宅和1栋商业楼组成，工程承包内容为“乙方负责整个工程的水、电、防雷接地安装的施工。工程中的水包括给水和排水，一切施工内容按照施工图所设计的进行施工，（除卫生洁具不安装外），其余的均按施工图施工。强、弱电安装包括：强电作到进各户的总配电箱，弱电也作到进各户的总配置箱内，但楼梯间的电安装必须按施工图上所设计的内容全部完成。防雷接地包括：基础接地装置的焊接、刷漆，卫生间等电位盒安装个引下线预留，屋顶避雷带的焊接刷漆。本工程的地下管网不在该协议内，若要进行施工，再作补充协议。”工程承包单价按建筑面积21元/m2进行结算。该协议第六条工程付款方式载明：“乙方在完成建筑面积4000m2后，甲方支付乙方所完成工程量的80%工程款，以后的工程款按每月所完成工程量的80%支付给乙方，待工程全部完工后，甲方支付乙方所完成工程量的95%，余款在本工程竣工验收合格后，三个月内一次性付清。但乙方在签定本合同时，必须支付甲方15 000元保证金，在本工程一期完成后，该保证金如数的退还给乙方。”

2015年3月16日，重庆尚廷房地产开发有限公司（以下简称尚廷公司）与旭寇公司就XXXX项目签订《补充协议》，该协议载明：1、尚廷公司在2015年5月30日全部竣工验收完毕；2、双方提前共同委托重庆精业工程咨询公司在2014年11月14日做的竣工结算，尚廷公司应在2015年3月26日前把所有工程量复核完毕，如在2015年3月26日前未复核完，就按第三方提供的为准；3、尚廷公司在2015年3月31日前支付乙方30万元，在2015年7月30日前按合同支付所有工程余款。2015年7月30日，原告所承建的工程完工，但双方至今未进行竣工验收、结算，该XXXX小区项目的别墅住宅及商业楼已投入使用。

2020年5月29日，被告刘山和原告***分别在《结算中面积》上签名并记载“情况属实”，该结算依据载明“武隆县仙女镇XXXX20栋别墅住宅和一栋商业楼总建筑面积为19 000平方米。”此后，原告经催收无果，遂于2020年11月6日提起本案诉讼。

在审理过程中，原告***申请对武隆区仙女镇XXXX20栋别墅住宅和1栋商业楼整个水电、防雷接地安装的实际施工工程量进行鉴定。三被告经本院通知选择鉴定机构后，拒不到庭选择鉴定机构，本院依法采取随机摇号的方式，委托重庆欣宏达项目管理有限公司（原名称为重庆宏达招标代理有限公司）进行鉴定。2021年7月21日，重庆欣宏达项目管理有限公司出具《鉴定意见书》，该意见书“鉴定分析及当事人核对意见的处理说明”载明：建筑面积系依据本院依职权在武隆仙女山管委会调取的XXXX20栋别墅住宅和1栋商业楼的涉案施工平面图和有关规则予以计算，并说明“现场勘验点位的确定及采集的数据仅作为对图纸的必要查证，不影响计算的准确性。”鉴定意见：仙女镇XXXX20栋别墅住宅和1栋商业楼的建筑面积为18 876.74m2，其中16栋尺寸一致别墅住宅总面积为12 264.46m2，4栋（10#、11#、12#、13#）别墅住宅总面积为3058.60m2，商业楼总面积为3553.68m2。该鉴定中，原告***垫付咨询服务费6384元。

本院认为，当事人应当按照法律规定和合同约定全面履行各自的权利和义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告***无相应建筑施工资质，其与被告旭寇公司签订的《承包协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。然而，尽管合同无效，但原告实际施工案涉工程项目后，其对该工程投入的资金、劳动等已经物化为了涉案工程，且该工程项目早已完工并由业主居住使用，那么应当认定工程价款支付条件成就，被告旭寇公司应按合同约定向原告支付相应的工程价款。

关于被告旭寇公司和刘山辩称案涉工程量无法确定，鉴定机构出具的鉴定意见所参考的施工图未经发包方、承包方的认可，原告所做的工程量与物业公司所施工面积无法分辨出来等，本院认为，一是被告旭寇公司和刘山在本院组织的多次质证、两次开庭中均未能自行提供案涉工程的相关施工图纸等用以证明其辩称理由成立，应承担举证不能的法律责任；二是在涉案工程施工期间，被告刘山以旭寇公司名义参与工程的现场施工管理，其对工程相关情况应当是了解的，其在接受本院询问时陈述施工图纸在武隆仙女山管委会处备案。本院遂依原告***的申请向武隆仙女山管委会调取了案涉工程有关的施工图纸，故本院对其辩称施工图纸不能作为鉴定的合法依据的理由不予采信；三是被告虽辩称“原告并未施工完所有的工程，余下工程由物业公司施工的”但却不能提供其与前期物业公司订立的施工合同、施工日志或结算资料等有关证据，用以证明物业公司与之订立施工合同关系或者承建了涉案工程的水、电、防雷接地安装的部分施工，其证据不充分，本院不予采信；四是虽然本院对刘山于2020年5月29日结算的总面积未予确认，但鉴定意见所得出的工程量与之相差不大，能相互印证被告刘山对涉案工程有一个概括的了解，鉴定意见书所依据的施工图纸更具有高度盖然性，故被告旭寇公司辩称的“该图纸与实际施工不符”可信度较小。

结合本院确认的证据可以认定，案涉工程价款总额为396 411.54元（18 876.74m2×21元/m2），原告对其自认被告尚有工程款70 000元承包价款尚未支付的事实虽然没有提供证据证明，但结合本案事实，原告与旭寇公司变更前的原重庆市南浦建筑工程有限公司签订有承包合同，三被告在答辩或陈述中均只是对工程是否实际施工完毕和结算及责任等问题提出抗辩，且现在通过司法鉴定确定的实际施工面积18 876.74m2与《结算总面积》记载的19 000m2相比相差不大，以及本工程已施工完毕，且现在该工程已经整体交付使用，被告旭寇公司本应当依约与原告***结算并及时支付承包费用，其拒不履行该义务的行为已严重影响了原告的民事权利不能得到及时实现，故原告可以依法要求司法保护进行结算。在诉讼中，三被告均不积极配合，导致无法对被告实际支付的工程价款进行核实，只能视为三被告对原告的该项诉讼请求放弃抗辩的权利。故本院支持原告主张的该工程款还下欠70 000元的事实。如被告旭寇公司在履行此款时能明确提供依据证明按照鉴定结论计算的396 411.54元工程款已支付后的下欠款不足70 000元的，双方可以本作诚实信用的原则据实结算。至于原告主张的保证金15 000元未支付的问题，虽然双方在合同中约定了该项内容，但其不能提供是否已实际缴纳的依据，本院不予支持。

关于逾期支付利息，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”及第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，虽然原告所承建的案涉工程按其陈述已于2015年7月30日完工，但从本院作出的（2016）渝0232民初2155号民事判决书来看，旭寇公司承建尚廷公司开发的XXXX项目工程已于2015年7月1日施工完毕并结算，那么在无其他证据证明的情况下，原告***主张计付利息的起算时间为2015年7月30日缺乏法律和事实依据，本院不予支持。按双方在合同关于“余款在本工程竣工验收合格后，三个月内一次性付清”之约定，应从2015年10月1日起计算未支付的工程款70 000元的逾期付款利息较为适宜。又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，那么根据前述政策调整，逾期付款利息应以70 000元为基数，自2015年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年12月30日止按照一年期LPR计算。

关于合同的承担责任主体，根据合同相对性原则，除非法律另有规定，合同内容对合同当事人具有约束力，而不能约束合同外第三人。本案中，原告***并未与被告刘山就案涉工程签订施工合同，而相关证据显示，被告**是代表旭寇公司与原告***签订的《承包协议书》，其案涉工程款的发生、部分支付等均系以被告旭寇公司的名义进行，亦无充分证据证明被告**与原告***之间就案涉工程直接存在建设施工合同关系，故原告***主张被告刘山、**在欠付工程款范围内承担连带责任，属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告重庆市旭寇建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付下欠原告***的工程款70 000元及逾期支付利息（利息的计算方式：以工程款70 000元为基数，自2015年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2020年12月30日之日止按照一年期LPR计算）；

二、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果被告重庆市旭寇建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2175元，咨询服务费6384元，合计8559元（原告已预交），由被告重庆市旭寇建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

 

 

                           审  判  长    李朝宾

                           人民陪审员    程  明

                           人民陪审员    雷建英

 

 

 

                            二〇二一年九月七日

 

                          法 官 助 理    何开亮

                           书  记  员    胡陶燕

 

 

 

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