四川汤正玻璃有限公司与重庆市永川区水电建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民事判决书

（2015）绵民终字第747号

上诉人（原审被告）四川汤正玻璃有限公司，住所地四川省江油市工业园东区2栋C1。

法定代表人汤有喜，该公司董事长。

委托代理人***，江油太平法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）重庆市永川区水电建筑有限责任公司，住址重庆市永川区胜利北路222号。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，重庆周立太律师事务所律师。

委托代理人**，该公司工作人员。

四川汤正玻璃有限公司因与重庆市永川区水电建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江油市人民法院作出的（2014）江油民初字第4503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：被告四川汤正玻璃有限公司于2012年4月9日经工商登记成立，有股东汤有喜（投资比例90%）、***（投资比例5%）、荣新起（投资比例3%）、***（投资比例2%）.被告四川汤正玻璃有限公司需要对厂房进行改扩建，将零星工程交予原告施工（主要工程由厂房所有人承建）。原告于2012年3月18日进场施工，2012年4月7日，被告四川汤正玻璃有限公司（甲方）与原告重庆市永川区水电建筑有限责任公司（乙方）在四川省江油市工业园区补签了《零星工程年度协议》及补充协议，***作为被告四川汤正玻璃有限公司的代表在《零星工程年度协议》及补充协议签字，并加盖了公章，该协议约定：“……甲方将四川汤正玻璃有限公司的零星工程承包给乙方……二、结算根据甲方代表指定的施工内容，经甲方代表核定工程量后，按照上述单价予以核算，如果不在上述所列范围内，则根据市场行情及行业标准由甲方采购部核算单价后以实际工程量核算，未尽事项按当地建筑工程基础定额版本。三、付款方式，甲方验收合格后，乙方于次月开具上月发票，甲方在收到乙方开具的发票后于次月付清合同款。四、质量保证，乙方按照甲方要求或技术图纸、数据进行规范施工……五、本合同从2012年3月18日起实行，至2012年12月31日止，届时双方无异议合同自动顺延”。补充协议约定：“《零星工程年度协议》单价中未含的企业管理费、利润及税金分别按7%、8%、34.1%的约定费率计取，同时相关的企业等级取费工程类别取费和安全文明施工取费包含在管理费和利润费率取费中，不在另行计算”。被告四川汤正玻璃有限公司于2012年4月9日经工商登记成立后在上述协议上补盖了合同专用章。2012年4月26日***作为被告四川汤正玻璃有限公司的代表与原告方代表**签订了《四川汤正玻璃有限公司江油园区厂房改造工程施工安排》：“施工内容：一、大门值班室、牌体及部分路面；循环水池及水池周边零星项目；风机管道制安；高压釜；冷冻库及合片室基础与主体工程；风机房基础和主体及附属工程；环厂排水管道安装、厂内排水沟及设备基础施工；部分工装—玻璃架子；其他零星工程”。2012年9月底原告撤离了施工现场，原告于2012年9月26日向被告四川汤正玻璃有限公司递交了《四川汤正玻璃有限公司部分零星项目结算书》、《四川汤正玻璃有限公司风机房标高5米以下基础与主体工程预算书》，在以上二份报送的资料主页均由被告四川汤正玻璃有限公司的工作人员***、***签字（“本结算书共47页，后期因汤正玻璃有限公司资金不到位，管理陷于停顿而未在工程验收记录39-47页签证，但所做工程项目及相应报价属实，结算书结算总造价930622.51元属实。代表：***2014年8月21日”，“此结算书送公司相关人员，并请核实工程量及造价。***”，“本预算书4页，所做工程项目、单价、费用计取及总造价339302.46元属实。代表：***2014年8月21日”，“请送公司相关人员，并请核实工程量和造价。***”）。另原告在撤离时将工地使用的部分机具材料交给被告看管，被告在物品清单上加盖了公司印章。2014年4月10日原告用公证送达的方式向被告送达了《合同解除暨债权债务转让通知书》。被告已向原告支付工程款70万元，原告认为被告四川汤正玻璃有限公司有下欠工程款未付，被告汤有喜应当在欠缴的资本金范围内承担责任，遂起诉来院，请求法院依法判令：1、被告向原告支付工程款569924.97元（庭审结束后原告书面放弃了对被告汤有喜的诉讼请求）；2、被告向原告支付停工损失；3、本案诉讼费用由被告承担。

庭审中因被告不认可原告方的结算金额，原告遂书面申请要求对所完成的工程量进行重新鉴定，该院于2014年9月25日委托绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司进行审计，该所于2014年12月1日作出了报告书，认定原告重庆市永川区水电建筑有限责任公司已完成工程造价1218116.81元（包括被告保管的物品折价61282.5元）。鉴定费28000元由原告支付。

原审法院认为：原、被告双方签订的《零星工程年度协议》及补充条款系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应按照约定履行。

按照双方的约定，需由被告指定零星工程施工的内容，原告已完成了被告指定的工作内容，同时向被告报送了“结算书”。原告撤离施工现场距今已二年多时间，双方已无“届时双方无异议合同自动顺延”的意思表示，合同履行到期日至2012年12月31日止，该合同已依约定解除，且2014年4月10日原告用公证送达的方式向被告送达了《合同解除暨债权债务转让通知书》，已进行了要求合同解除的意思表示。该合同解除后，双方的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。

原告在撤离施工现场时报送的二份《四川汤正玻璃有限公司部分零星项目结算书》、《四川汤正玻璃有限公司风机房标高5米以下基础与主体工程预算书》资料主页均由被告四川汤正玻璃有限公司的工作人员***、***签字，且鉴定时鉴定人员到现场进行了勘验，因此该院对绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司作出的报告书结论予以采信。

原告请求的工程款中包含了物品折价61282.5元，因该物品保管费与本案不是同一法律关系，因此原告的此项请求该院不予处理。

原告请求被告向其支付停工损失，该项请求没有证据证实，对此请求依法不予支持。

遂判决：一、由被告四川汤正玻璃有限公司在本判决生效之日起3日内支付原告重庆市永川区水电建筑有限责任公司工程款456，834.30元，并承担资金占用利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计息，计息时间从2013年1月1日起至付清时止）。二、由被告四川汤正玻璃有限公司在本判决生效之日起3日内支付给原告重庆市永川区水电建筑有限责任公司鉴定费24000元（鉴定费共计28000元，其中原告重庆市永川区水电建筑有限责任公司自行承担4000元）。三、驳回原告重庆市永川区水电建筑有限责任公司的其他诉讼请求。

宣判后，四川汤正玻璃有限公司不服，向本院提起上诉称：一审法院判决合同终止没有事实和法律依据。被上诉人没有完成合同所确定的义务前无权要求工程决算。《工程验收记录表》是被上诉人的单方制作。一审法院虽然委托鉴定机构对工程进行了审计，但鉴定机构的勘验流于形式，并未在现场收方测算，而是依据被上诉人提供的《工程验收记录表》来进行认定。《四川汤正玻璃有限公司部分零星项目结算书》、《四川汤正玻璃有限公司风机房标高5米以下基础与主体工程预算书》上并没有***的签字，而***是一名早已离职的普通员工。而且***的签字是否本人书写也难以判断。被上诉人提供的《零星工程年度协议》补充条款不真实不合法。申请鉴定是被上诉人的举证义务，被上诉人在庭审中并没有请求判令上诉人承担鉴定费，鉴定费的金额没有经过质证。请求二审法院将案件发回重审或依法改判。

重庆市永川区水电建筑有限责任公司答辩称：合同已经终止。验收记录表11页以后部分是因为上诉人的原因没有及时验收签证。补充协议是双方的真实意思表示。请求驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明：双方当事人于2012年4月7日签订的《零星工程年度协议》中***为“甲方代表”，协议上加盖了上诉人四川汤正玻璃有限公司合同专用章。2012年5月6日《﹤零星工程年度协议﹥补充条款》由***作为“四川汤正玻璃有限公司代表人”签字，未加盖该公司印章。

《四川汤正玻璃有限公司江油园区厂房改造工程施工安排》由上诉人四川汤正玻璃有限公司在涉案工程的总工程师***作为建设方代表签字，无***签字。

《四川汤正玻璃有限公司部分零星项目结算书》、《四川汤正玻璃有限公司风机房标高5米以下基础与主体工程预算书》上“此结算书送公司相关人员，并请核实工程量及造价”及“请送公司相关人员，并请核实工程量和造价”内容由***书写并签名，无***签字。

接受一审法院委托对涉案工程进行造价鉴定的绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司于2014年10月30日上午到工程现场进行了现场踏勘，上诉人经通知未派人到场参与。

经本院审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为：《零星工程年度协议》的履行期限已于2012年12月31日届满，且相应工程在此前因上诉人原因已经停工，被上诉人有权要求支付工程款。

***系上诉人的工作人员及股东，也是本案《零星工程年度协议》载明的甲方代表，被上诉人有理由相信***有权代表上诉人签订该协议的补充条款。即便上诉人不予认可，***代表上诉人与被上诉人签署《﹤零星工程年度协议﹥补充条款》的行为也构成表见代理，上诉人应当承担相应的合同义务。

鉴定人绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司在鉴定过程中对工程现场进行了踏勘，上诉人经通知未派人到场参与。上诉人现仅以鉴定人的踏勘结果与被上诉人提供的数据一致为由，质疑鉴定人的踏勘测量工作，明显不能成立。鉴定人在一审中已出庭作证，且上诉人未提供充分的反驳证据，本院对绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定结论予以采信。

上诉人在诉讼中主张被上诉人与***、***恶意串通，但未提供相应的证据，本院不予采信。

鉴定费属于诉讼费用的范畴，《诉讼费用交纳办法》第十二条解决相关费用的预交问题而非最终承担问题，人民法院有权依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条所确定的原则决定鉴定费的负担问题。

综上，一审判决认定的事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8500元，由四川汤正玻璃有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长左迪

审判员***

审判员***

二〇一五年六月二十三日

书记员***