山东方山园林工程有限公司、山东润博林业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0692民初494号

原告：山东方山园林工程有限公司，住所地：栖霞市。

法定代表人：蒋晓虎，任董事长。

委托诉讼代理人：戴旭玲，山东滨海正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。被告：山东润博林业发展有限公司，住所地：烟台市芝罘区。

法定代表人：刘国胜，总经理。

委托诉讼代理人：程海涛，男，1967年9月16日出生，汉族，住莱阳市。系被告山东润博林业发展有限公司员工。

被告：烟台高新技术产业开发区公用事业管理处，住所地：烟台高新区。

法定代表人：张伟，任负责人。

委托诉讼代理人：金仁琦，山东明朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于海东，山东明朗律师事务所实习人员。

被告：刘鸿博，男，1968年2月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：刘泽宇，男，1996年9月17日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。系被告之子。

原告山东方山园林工程有限公司与被告山东润博林业发展有限公司（以下简称润博林业公司）、被告烟台高新技术产业开发区公用事业管理处（以下简称烟台高新区公用事业管理处）、被告刘鸿博建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人戴旭玲，被告润博林业公司的委托诉讼代理人程海涛，被告烟台高新区公用事业管理处的委托诉讼代理人金仁琦，被告刘鸿博的委托诉讼代理人刘泽宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告润博林业公司支付工程款1286858元，并自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；2.被告烟台高新区公用事业管理处在欠付工程款1069516元范围内承担付款责任；3.被告刘鸿博在未出资范围内对润博林业公司欠付工程款承担补充赔偿责任。事实和理由：2013年3月26日，原告与润博林业公司就烟台高新区纬五路等行道树栽植工程施工事宜签订协议书，约定原告必须遵守被告《关于公司资质的通告》，原告参与招投标工作期间，所关联的费用由原告提前交纳；原告中标后必须向润博林业公司交纳工程总价5%的管理费；润博林业公司必须按时支付建设单位拨付的工程款给原告；原告对外采购材料及向农民工发放工资等事由均由原告以自己的名义进行。上述工程润博林业公司中标后，其与烟台高新区公用事业管理处签订了建设工程施工合同，涉案工程由原告施工完毕，原告为涉案工程的实际施工人。经审计，涉案工程审定造价为3539516元，烟台高新区公用事业管理处实际向润博林业公司拨付工程款2470000元，尚欠1069516元未付。润博林业公司收款后向原告支付工程款2252658元，其中包含以物抵债1139528元及货币支付工程款1113130元，故润博林业公司尚欠原告工程款1286858元。润博林业公司的股东刘鸿博于2014年4月15日认缴出资1800万元，其实缴出资额仅为900万元，刘鸿博应在其未出资范围内对润博林业公司欠付原告的工程款承担补充赔偿责任。

诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为润博林业公司支付工程款1239988元并放弃工程款利息的主张。

被告润博林业公司、被告刘鸿博辩称，润博林业公司与原告签订的土地承包权转让协议书及3张对账单证明涉案工程款润博林业公司已全部付清，不欠付原告任何涉案工程款项，应驳回原告的诉请。原告提交的涉案工程量变更清单载明工程原价1437595元变更后增加2249711元，共计3687306元。工程竣工验收时间是2013年4月29日，涉案工程变更清单时间是2013年5月3日，变更的工程量在工程竣工的时间之后，故变更工程不在验收范围之内，不能证明原告对增加的工程量进行了施工。润博林业公司支付给原告的工程款已超出竣工验收的价格1437595元，要求原告返还润博林公司多支付的2101921元工程款。涉案工程分两次施工才能完成，原告提交的竣工验收证书是对前期树木栽植工程验收的证书，原告并未取得对栽植树木进行2年保活养护结束的质量验收证明。原告未提供证据证明树木2年保活养护由其施工完成，所以原告以涉案工程审定总造价主张剩余工程款的事实不成立。原告未提供证据证明涉案工程每个环节的人员、机械、材料等均由其完成，故原告主张其为总包实际施工人的身份不成立。

被告烟台高新区公用事业管理处辩称，润博林业公司经过公开招投标，与其签订建设工程施工合同。烟台高新区公用事业管理处与原告没有任何合同关系。涉案工程审定造价为3539516元，烟台高新区公用事业管理处已按合同约定向润博林业公司支付了70%的工程款2470000元。剩余未付工程款1069516元是否应当支付给原告，请法院裁决。

经审理查明，被告润博林业公司（原名称山东润博绿化工程有限公司）具有城市园林绿化企业二级资质证书，2013年原告不具有城市园林绿化企业资质。原告借用润博林业公司的资质对涉案工程进行施工。2013年3月26日，原告和被告润博林业公司签订协议书，约定：原告必须遵守润博林业公司关于用公司资质的通告；原告参与招投标工作期间，所关联的费用由原告提前交纳；如招标资料购买费、相关证书使用费2000元及工程相关费用等；若需润博林业公司给予整理标书还需交纳标书整理费，费用多退少补；原告中标后，必须向润博林业公司交纳工程总价的5%作为管理费（不含税金），中标后即予支付（先按工程中标价支付，根据工程竣工结算多退少补）；润博林业公司负责协调与发包方、地方政府及施工现场相关的社会关系，为原告创造良好的施工条件，如产生相关费用由原告负责；原告必须按照建设单位的要求进行施工；润博林业公司必须按时支付建设单位拨付的工程款给原告，建设单位的工程款到润博林业公司账户后必须3日内拨付给原告，否则按应到账金额的0.5%按日支付原告滞纳金，并承担由此造成的工程损失；原告必须向润博林业公司提供工程总造价80%的购料及购苗木真实发票，否则润博林业公司按相关要求扣税金并由原告承担由此造成的损失。

2013年3月26日，烟台高新区公用事业管理处（原名称烟台高新技术产业园区公用事业管理处）与润博林业公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为纬五路等道路行道树栽植工程施工；工程内容绿化工程；承包范围纬五路、草埠西规划道路等道路；工程质量标准按国家《城市绿化工程施工及验收规范》CCJ/T82-99及国家现行相关质量验收标准验收，达到合格标准，保证成活率达到100%，保活养护期2年，补植的苗木养护期顺延；合同价款1437595元；本合同价款采用全费用固定综合单价方式确定；发生下列情况之一时合同价款可以调整：经发包人代表、财政部门代表、监理工程师确认的现场签证；经设计人员、发包人代表、财政部门代表、监理工程师确认的变更；工程款按进度支付工程量的30%，工程竣工验收合格后付至60%，工程决算经财政投资评审审定案后付至审定价款的70%，余款30%三年内无息付清；工程变更与签证，需经发包人、监理人、财政部门共同认可后方可实施，否则不予调整合同价格；该合同附件绿化工程质量保修书约定管理养护期限二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后原告对涉案工程进行了施工。工程于2013年4月29日竣工，5月25日烟台高新区公用事业管理处对工程进行验收，验收质量为合格。

2017年12月13日，润博林业公司、烟台高新区公用事业管理处及监理单位形成工作联系单，确认2013年度高新区纬五路标段行道树栽植工程数量、品种、规格变更属实，涉案工程招标价格为1437595元，变更后价格为3687306元，变更后增加2249711元。2018年1月26日，山东冠达工程咨询有限公司受烟台高新技术产业开发区财政投资评审中心委托对涉案工程结算进行审核，送审工程造价为3687306元，审核后工程造价为3539516元。截止到2018年2月11日，烟台高新区公用事业管理处已向润博林业公司支付涉案工程的工程款2470000元，现尚欠1069516元。

原告与润博林业公司先后共签订六份协议书分别涉及六个工程项目，本案工程即其中之一。双方就六个工程项目先后形成三份对账单。2016年11月4日对账单载明：“经以上明细发生对账，润博林业公司欠原告法桐树苗款、工程款、保证金合计1115077.19元（其中包括莱山草坪养护工程支付的12万元履约保证金，不包括莱山区草坪养护工程工程款），莱山区草坪养护工程的工程款单独挂账核对。截止2016年11月3日，以上为润博林业公司欠原告账款金额。”2018年4月9日对账单载明：“工程余款不包括2017年1-11月份罚奖613956×2+7300-5385-36837-5028-9000=1189732”。2018年4月9日另一份对账单载明：“50000元，付方山园林47500、管理费扣2500，税未扣5.42%，税款2710元未扣；原告工程款161万，已付30万，余工程款131万元，税、费都未扣合计10.42%，金额167762元，余工程款1610000-300000-167762-2710=1139528元。”以上三份对账单载明的工程欠款共计3444337.19元。2018年4月9日原告和润博林业公司最后一次对账时，六个工程中有两个工程发包方已与润博林业公司结算完毕，剩余四个工程尚未结算完毕。2018年5月7日，原告与润博林业公司的法定代表人刘鸿博签订土地承包权转让协议书，约定刘鸿博以其承包的位于烟台市莱山区祥山林场的地上资产经评估作价2823500元等额抵顶润博林业公司欠付原告的工程款。抵顶工程款后润博林业公司欠付原告620858.19元。2020年3月9日，烟台市芝罘区人民法院作出（2019）鲁0602民初11746号民事判决书，判决润博林业公司偿付原告欠款620858.19元。该案庭审中，双方均认可原告系借用润博林业公司资质，涉案工程由原告实际施工，并认可对账单记载的工程款是发包方已向润博林业公司结算的工程款。

本案中原告主张三份对账单及烟台市芝罘区人民法院生效判决确认的工程欠款均是2018年4月9日前烟台高新区公用事业管理处已经支付给润博林业公司，但润博林业公司尚未支付给原告的工程款，并不包括烟台高新区公用事业管理处尚未支付给润博林业公司的工程款。原告本次诉讼主张的是2018年4月9日之后烟台高新区公用事业管理处应当向润博林业公司支付的工程款1069516元。润博林业公司辩称2018年4月9日双方对账时涉案工程的造价已经审定，三份对账单是对全部工程欠款进行的对账，包括烟台高新区公用事业管理处尚未支付给润博林业公司的工程款。烟台市芝罘区人民法院判决确认润博林业公司欠付原告的620858.19元是双方间所有的工程欠款的数额，双方之间的帐目已结清。

上述事实，有原、被告的举证材料、本院的庭审笔录等在卷为凭，足以认定。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案原告不具有承包涉案工程的资质，其借用润博林业公司资质，以润博林业公司名义参与招投标，并与发包方烟台高新区公用事业管理处签订建设工程施工合同。原告及润博林业公司对于双方之间系资质借用关系亦不否认，故根据双方当事人之间签订的合同内容，可以认定烟台高新区公用事业管理处是涉案工程的发包方，润博林业公司系资质出借方，原告是工程的实际施工人。润博林业公司并无与烟台高新区公用事业管理处缔约的真实意思，其与烟台高新区公用事业管理处签订的建设工程施工合同，因意思表示虚假而无效。原告借用资质与烟台高新区公用事业管理处签订的建设工程施工合同系隐藏的民事法律行为，因违反法律规定而无效。

关于原告与润博林业公司形成的三份对账单中是否包含了烟台高新区公用事业管理处尚未支付的工程款1069516元，双方存在争议。首先，原告与润博林业公司因六个工程的欠款纠纷在烟台市芝罘区人民法院诉讼时，有四个工程发包方与被告尚未结算完毕，工程欠款数额尚不能确定，故润博林业公司主张双方系对六个工程全部欠款的对账不成立。其次，在烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初11746号案件审理中，润博林业公司承认三份对账单是针对工程发包方已支付工程款的对账。现润博林业公司作出相反陈述违反了禁止反言的诉讼原则。其三，根据润博林业公司与原告签订的协议约定，润博林业公司在建设单位的工程款到润博林业公司账户后3日内拨付给原告。而原告与润博林业公司2018年4月9日最后一次对账时，本案诉争的1069516元工程款，烟台高新区公用事业管理处并未实际支付给润博林业公司，并且该款项尚待三年后才能满足支付条件。故润博林业公司提前三年将诉争款项支付给原告违背常理。其四，从双方对账单的具体内容上来看，不能证明本案诉争的工程款1069516元包含在对账范围内。综上，润博林业公司主张本案诉争工程款1069516元包含在对账单中，其已付清原告全部欠款，理由不成立，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2013年4月竣工，二年的保活养护期后，烟台高新区公用事业管理处对工程验收合格。润博林业公司辩称工程质量不合格，因烟台高新区公用事业管理处作为工程发包方并未提出该抗辩理由，润博林业公司作为资质出借方提出该抗辩理由，本院不予采信。2017年12月13日，润博林业公司与烟台高新区公用事业管理处确认2013年合同施工中有工程量增加变更，该增加变更也系对2013年合同的履行，而非双方形成新的合同关系。故润博林业公司主张该增加工程量对应的工程价款不应当归属于原告亦无事实根据，其主张本院不予支持。因原告与润博林业公司系资质借用关系，原告系涉案建设工程施工合同的实质缔约方，也系实际施工人，故烟台高新区公用事业管理处作为工程发包方对原告有直接的付款义务。建设工程施工合同约定30%工程余款工程审定造价后三年内无息付清，2021年1月付款期限已经届满，烟台高新区公用事业管理处应当向原告支付工程欠款1069516元。原告与润博林业公司系资质借用关系，而非工程转包关系，在润博林业公司未实际收取烟台高新区公用事业管理处支付的本案诉争款项的情况下，润博林业公司对原告并无法定的工程款的给付义务，故原告请求润博林业公司承担付款责任，本院不予支持。原告要求润博林业公司股东刘鸿博对工程欠款承担补充赔偿责任，亦无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及相关法律法规的规定，判决如下：

一、被告烟台高新技术产业开发区公用事业管理处于本判决生效后十日内向原告山东方山园林工程有限公司支付工程款1069516元。

二、驳回原告山东方山园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16382元，减半收取8191元，由原告山东方山园林工程有限公司承担1383元，被告烟台高新技术产业开发区公用事业管理处承担6808元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　　张燕华

二〇二一年九月十日

书记员　　杨　茹