山东润博林业发展有限公司、山东方山园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁06民终8178号

上诉人（一审被告）：山东润博林业发展有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街118号。

法定代表人：刘国胜，总经理。

委托诉讼代理人：程海涛，男，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：山东方山园林工程有限公司，住所地栖霞市观里镇方山。

法定代表人：蒋晓虎，任董事长。

委托诉讼代理人：戴旭玲，山东滨海正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：烟台高新技术产业开发区公用事业管理处，住所地烟台高新区航天路517号正元大厦7楼。

法定代表人：张伟，任负责人。

委托诉讼代理人：金仁琦，山东明朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于海东，山东明朗律师事务所律师。

一审被告：刘鸿博，男，1968年2月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

上诉人山东润博林业发展有限公司（以下简称润博林业公司）因与被上诉人山东方山园林工程有限公司（以下简称方山园林公司）、烟台高新技术产业开发区公用事业管理处（以下简称烟台高新区公用事业管理处）及一审被告刘鸿博建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0692民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

润博林业公司上诉请求：1.改判驳回方山园林公司诉讼请求；2.上诉费由方山园林公司承担。事实和理由：一审法院判决烟台高新区公用事业管理处向方山园林公司支付工程款1069516元是事实认定错误。1.涉案工程分为两阶段：前期栽树和后期养护。一审法院查明涉案树木管理养护期限二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程于2013年4月29日竣工，5月25日烟台高新区公用事业管理处对涉案工程进行验收，验收质量为合格。2.润博林业公司实施了涉案工程的后期二年养护。一审法院认定涉案工程包括后期二年养护均由方山园林公司进行施工，与事实不符，方山园林公司在前期栽树完毕后擅自离场，涉案工程的后期二年养护由润博林业公司进行。一审庭审后，润博林业公司向一审法院提交相关涉案工程后期养护的证据，一审法院不予接收。3.涉案工程的工程款包括后期养护费。烟台高新区公用事业管理处尚未给付的工程款1069516元，包括后期养护费用。一审法院将烟台高新区公用事业管理处尚未给付的工程款全部判决给付给方山园林公司没有考虑该事实。4.一审中方山园林公司提交的验收证书只是中标原合同价格1437595元的验收证书，验收证书上的竣工时间是2013年4月29日，中标通知书上要求竣工时间是2013年4月30日，两者之间吻合，完工后发包方需要增加工作量，又在2013年5月3日出了一个工程量变更清单，变更清单的制作时间是在验收报告载明的竣工时间之后，涉案工程的增加工作量是在竣工日期之后才开始施工，证明方山园林公司提交的验收报告只是涉案工程中标价格1437595元的验收报告。5.润博林业公司、高新区公用事业管理处及监理单位形成的工作联系单，只能证明涉案工程有变更工作量这一回事，不能证明涉案工程变更增加的工作量由方山园林公司实际施工。6.方山园林公司只提交了1437595元的验收报告，未提交变更增加工程由发包方、工程监理签字确认的实际施工工程量，一审将增加的工程款全部判给方山园林公司，没有事实和法律依据。

方山园林公司辩称，1.方山园林公司系涉案工程实际施工人，已经（2019）鲁0602民初11746号生效民事判决书予以确认，且在该案的审理过程中，润博林业公司明确认可方山园林公司借用润博林业公司资质实际施工。2.在本案一审庭审过程中，润博林业公司明确主张，其与方山园林公司之间系借用资质的关系。

烟台高新区公用事业管理处辩称，请法院依据查明的事实和法律规定，依法裁判。

一审被告刘鸿博未到庭亦未答辩。

方山园林公司向一审法院起诉请求：1.判令润博林业公司支付工程款1286858元，并自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；2.烟台高新区公用事业管理处在欠付工程款1069516元范围内承担付款责任；3.刘鸿博在未出资范围内对润博林业公司欠付工程款承担补充赔偿责任。诉讼中，方山园林公司变更第1项诉讼请求为润博林业公司支付工程款1239988元并放弃工程款利息的主张。

一审法院认定事实：润博林业公司（原名称山东润博绿化工程有限公司）具有城市园林绿化企业二级资质证书，2013年方山园林公司不具有城市园林绿化企业资质。方山园林公司借用润博林业公司的资质对涉案工程进行施工。2013年3月26日，方山园林公司和润博林业公司签订协议书，约定：方山园林公司必须遵守润博林业公司关于用公司资质的通告；方山园林公司参与招投标工作期间，所关联的费用由方山园林公司提前交纳；如招标资料购买费、相关证书使用费2000元及工程相关费用等；若需润博林业公司给予整理标书还需交纳标书整理费，费用多退少补；方山园林公司中标后，必须向润博林业公司交纳工程总价的5%作为管理费（不含税金），中标后即予支付（先按工程中标价支付，根据工程竣工结算多退少补）；润博林业公司负责协调与发包方、地方政府及施工现场相关的社会关系，为方山园林公司创造良好的施工条件，如产生相关费用由方山园林公司负责；方山园林公司必须按照建设单位的要求进行施工；润博林业公司必须按时支付建设单位拨付的工程款给方山园林公司，建设单位的工程款到润博林业公司账户后必须3日内拨付给方山园林公司，否则按应到账金额的0.5%按日支付方山园林公司滞纳金，并承担由此造成的工程损失；方山园林公司必须向润博林业公司提供工程总造价80%的购料及购苗木真实发票，否则润博林业公司按相关要求扣税金并由方山园林公司承担由此造成的损失。

2013年3月26日，烟台高新区公用事业管理处（原名称烟台高新技术产业园区公用事业管理处）与润博林业公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为纬五路等道路行道树栽植工程施工；工程内容绿化工程；承包范围纬五路、草埠西规划道路等道路；工程质量标准按国家《城市绿化工程施工及验收规范》CCJ/T82-99及国家现行相关质量验收标准验收，达到合格标准，保证成活率达到100%，保活养护期2年，补植的苗木养护期顺延；合同价款1437595元；本合同价款采用全费用固定综合单价方式确定；发生下列情况之一时合同价款可以调整：经发包人代表、财政部门代表、监理工程师确认的现场签证；经设计人员、发包人代表、财政部门代表、监理工程师确认的变更；工程款按进度支付工程量的30%，工程竣工验收合格后付至60%，工程决算经财政投资评审审定案后付至审定价款的70%，余款30%三年内无息付清；工程变更与签证，需经发包人、监理人、财政部门共同认可后方可实施，否则不予调整合同价格；该合同附件绿化工程质量保修书约定管理养护期限二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后方山园林公司对涉案工程进行了施工。工程于2013年4月29日竣工，5月25日烟台高新区公用事业管理处对工程进行验收，验收质量为合格。

2017年12月13日，润博林业公司、烟台高新区公用事业管理处及监理单位形成工作联系单，确认2013年度高新区纬五路标段行道树栽植工程数量、品种、规格变更属实，涉案工程招标价格为1437595元，变更后价格为3687306元，变更后增加2249711元。2018年1月26日，山东冠达工程咨询有限公司受烟台高新技术产业开发区财政投资评审中心委托对涉案工程结算进行审核，送审工程造价为3687306元，审核后工程造价为3539516元。截止到2018年2月11日，烟台高新区公用事业管理处已向润博林业公司支付涉案工程的工程款2470000元，现尚欠1069516元。方山园林公司与润博林业公司先后共签订六份协议书分别涉及六个工程项目，本案工程即其中之一。双方就六个工程项目先后形成三份对账单。2016年11月4日对账单载明：“经以上明细发生对账，润博林业公司欠方山园林公司法桐树苗款、工程款、保证金合计1115077.19元（其中包括莱山草坪养护工程支付的12万元履约保证金，不包括莱山区草坪养护工程工程款），莱山区草坪养护工程的工程款单独挂账核对。截止2016年11月3日，以上为润博林业公司欠方山园林公司账款金额。”2018年4月9日对账单载明：“工程余款不包括2017年1-11月份罚奖613956×2＋7300-5385-36837-5028-9000＝1189732”。2018年4月9日另一份对账单载明：“50000元，付方山园林47500、管理费扣2500，税未扣5.42%，税款2710元未扣；方山园林公司工程款161万，已付30万，余工程款131万元，税、费都未扣合计10.42%，金额167762元，余工程款1610000-300000-167762-2710＝1139528元。”以上三份对账单载明的工程欠款共计3444337.19元。2018年4月9日方山园林公司和润博林业公司最后一次对账时，六个工程中有两个工程发包方已与润博林业公司结算完毕，剩余四个工程尚未结算完毕。2018年5月7日，方山园林公司与润博林业公司的法定代表人刘鸿博签订土地承包权转让协议书，约定刘鸿博以其承包的位于烟台市莱山区林公司的工程款。抵顶工程款后润博林业公司欠付方山园林公司620858.19元。2020年3月9日，烟台市芝罘区人民法院作出（2019）鲁0602民初11746号民事判决书，判决润博林业公司偿付方山园林公司欠款620858.19元。该案庭审中，双方均认可方山园林公司系借用润博林业公司资质，涉案工程由方山园林公司实际施工，并认可对账单记载的工程款是发包方已向润博林业公司结算的工程款。

本案中方山园林公司主张三份对账单及烟台市芝罘区人民法院生效判决确认的工程欠款均是2018年4月9日前烟台高新区公用事业管理处已经支付给润博林业公司，但润博林业公司尚未支付给方山园林公司的工程款，并不包括烟台高新区公用事业管理处尚未支付给润博林业公司的工程款。方山园林公司本次诉讼主张的是2018年4月9日之后烟台高新区公用事业管理处应当向润博林业公司支付的工程款1069516元。润博林业公司辩称2018年4月9日双方对账时涉案工程的造价已经审定，三份对账单是对全部工程欠款进行的对账，包括烟台高新区公用事业管理处尚未支付给润博林业公司的工程款。烟台市芝罘区人民法院判决确认润博林业公司欠付方山园林公司的620858.19元是双方间所有的工程欠款的数额，双方之间的帐目已结清。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案方山园林公司不具有承包涉案工程的资质，其借用润博林业公司资质，以润博林业公司名义参与招投标，并与发包方烟台高新区公用事业管理处签订建设工程施工合同。方山园林公司及润博林业公司对于双方之间系资质借用关系亦不否认，故根据双方当事人之间签订的合同内容，可以认定烟台高新区公用事业管理处是涉案工程的发包方，润博林业公司系资质出借方，方山园林公司是工程的实际施工人。润博林业公司并无与烟台高新区公用事业管理处缔约的真实意思，其与烟台高新区公用事业管理处签订的建设工程施工合同，因意思表示虚假而无效。方山园林公司借用资质与烟台高新区公用事业管理处签订的建设工程施工合同系隐藏的民事法律行为，因违反法律规定而无效。关于方山园林公司与润博林业公司形成的三份对账单中是否包含了烟台高新区公用事业管理处尚未支付的工程款1069516元，双方存在争议。首先，方山园林公司与润博林业公司因六个工程的欠款纠纷在烟台市芝罘区人民法院诉讼时，有四个工程发包方与被告尚未结算完毕，工程欠款数额尚不能确定，故润博林业公司主张双方系对六个工程全部欠款的对账不成立。其次，在烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初11746号案件审理中，润博林业公司承认三份对账单是针对工程发包方已支付工程款的对账。现润博林业公司作出相反陈述违反了禁止反言的诉讼原则。其三，根据润博林业公司与方山园林公司签订的协议约定，润博林业公司在建设单位的工程款到润博林业公司账户后3日内拨付给方山园林公司。而方山园林公司与润博林业公司2018年4月9日最后一次对账时，本案诉争的1069516元工程款，烟台高新区公用事业管理处并未实际支付给润博林业公司，并且该款项尚待三年后才能满足支付条件。故润博林业公司提前三年将诉争款项支付给方山园林公司违背常理。其四，从双方对账单的具体内容上来看，不能证明本案诉争的工程款1069516元包含在对账范围内。综上，润博林业公司主张本案诉争工程款1069516元包含在对账单中，其已付清方山园林公司全部欠款，理由不成立，法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2013年4月竣工，二年的保活养护期后，烟台高新区公用事业管理处对工程验收合格。润博林业公司辩称工程质量不合格，因烟台高新区公用事业管理处作为工程发包方并未提出该抗辩理由，润博林业公司作为资质出借方提出该抗辩理由，法院不予采信。2017年12月13日，润博林业公司与烟台高新区公用事业管理处确认2013年合同施工中有工程量增加变更，该增加变更也系对2013年合同的履行，而非双方形成新的合同关系。故润博林业公司主张该增加工程量对应的工程价款不应当归属于方山园林公司亦无事实根据，其主张法院不予支持。因方山园林公司与润博林业公司系资质借用关系，方山园林公司系涉案建设工程施工合同的实质缔约方，也系实际施工人，故烟台高新区公用事业管理处作为工程发包方对方山园林公司有直接的付款义务。建设工程施工合同约定30%工程余款工程审定造价后三年内无息付清，2021年1月付款期限已经届满，烟台高新区公用事业管理处应当向方山园林公司支付工程欠款1069516元。方山园林公司与润博林业公司系资质借用关系，而非工程转包关系，在润博林业公司未实际收取烟台高新区公用事业管理处支付的本案诉争款项的情况下，润博林业公司对方山园林公司并无法定的工程款的给付义务，故方山园林公司请求润博林业公司承担付款责任，法院不予支持。方山园林公司要求润博林业公司股东刘鸿博对工程欠款承担补充赔偿责任，亦无法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及相关法律法规的规定，一审法院于2021年9月10日判决：一、被告烟台高新技术产业开发区公用事业管理处于判决生效后十日内向原告山东方山园林工程有限公司支付工程款1069516元；二、驳回原告山东方山园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16382元，减半收取8191元，由原告山东方山园林工程有限公司承担1383元，被告烟台高新技术产业开发区公用事业管理处承担6808元。

二审中，润博林业公司提交工资发放表七张，其中涉案工程项目经理刘森的工资是润博林业公司发放，证明涉案工程的两年养护施工及变更增加的工程是由润博林业公司实际施工。提交高新区纬五路等行道树栽植工程的记账凭证、工资表、定额发票，由润博林业公司支付的工程机械使用费、人工费，证明涉案工程2013年4月29日结束以后，两年的养护和变更增加的工程系润博林业公司施工。经质证，方山园林公司称对证据的真实性有异议，系润博林业公司单方制作，润博林业公司为其职工发放工资、为雇佣的工人发放人工费是其法定义务，该证据与本案无关，不能证明润博林业公司进行涉案工程的养护施工。烟台高新区公用事业管理处称，对证据的真实性无法确认，案涉工程由润博林业公司中标并以润博林业公司名义进行施工，烟台高新区公用事业管理处在此前并不知道方山园林公司与润博林业公司之间的借用资质关系，烟台高新区公用事业管理处不掌握具体情况。

庭审中烟台高新区公用事业管理处称根据验收和交接来看，工程竣工验收时增加的工程量应该是已经施工完成。

本院审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，方山园林公司在一审提交工程竣工验收证书载明案涉工程于2013年4月29日竣工，于2013年5月25日竣工验收合格，提交2013年5月3日润博林业公司确认的工程量变更清单，载明案涉工程变更增加了工程量，方山园林公司以此证明进行了案涉工程的施工且已经过验收，烟台高新区公用事业管理处在庭审中亦认可在竣工验收时增加的工程量已施工完成。润博林业公司以其确认的工程量变更清单的日期晚于工程竣工验收证书上的竣工日期为由主张方山园林公司对增加的工程量未施工，没有事实依据，一审未予采信其主张并无不当。润博林业公司主张案涉工程的管理养护及增加的工程量由其施工，其在二审提交记账凭证、工资表、定额发票等证据均系其单方制作，方山园林公司亦不认可，上述证据不足以证实其对案涉工程进行了管理养护及对增加的工程量进行施工，本院对其主张不予采信。关于诉争的1069516元工程款，方山园林公司与润博林业公司均认可双方系资质借用关系，方山园林公司作为实际施工人与烟台高新区公用事业管理处形成事实上的法律关系，一审判令烟台高新区公用事业管理处将未支付的案涉工程款直接支付给方山园林公司，并无不当。润博林业公司主张与方山园林公司原法定代表人口头约定该部分工程款应支付给润博林业公司，对此未举证证实，且与润博林业公司一审陈述的针对烟台高新区公用事业管理处未支付的工程款已与方山园林公司对账结算完毕，自相矛盾，对其主张，本院不予采信。

综上所述，山东润博林业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14426元，由上诉人山东润博林业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴继辉

审判员　　陈晓彦

审判员　　孙晓薇

二〇二二年二月十七日

书记员　　齐婉彤