***与山东建筑大学劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁01民终5917号

上诉人（原审原告）：***，女，1952年5月26日出生，汉族，无业，住济南市。

委托诉讼代理人：***，山东新润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东建筑大学，住所地济南市。

法定代表人：靳奉祥，校长。

委托诉讼代理人：***，女，该校工作人员。

委托诉讼代理人：***，男，该校工作人员。

上诉人***因与被上诉人山东建筑大学劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.改判山东建筑大学支付***保洁工作工资差额及加班费用共计175538.92元;3.改判山东建筑大学支付***打卡工作工资差额及加班费用共计126026.39元；4.改判山东建筑大学支付违法解除劳动合同的赔偿金65340元；5.本案一、二审诉讼费用由山东建筑大学承担。事实与理由：一审判决以“***首次到山东建筑大学工作已达52周岁，故***与山东建筑大学之间不是劳动关系，属于劳务关系”为由，判决驳回***的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。***与山东建筑大学之间是劳动关系，而非劳务关系。一、一审判决认定，“根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第十五条，用工单位招用已超过法定退休年龄的人员而发生的争议，不属于劳动争议。”属于适用法律错误。***不适用该条关于法定退休年龄的规定。1.根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定的法定退休年龄适用对象是“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部”和“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人”。农民不在此规定对象范畴内。本案中，***虽首次到山东建筑大学工作已52岁，但是***在此前一直在农村务农，没有参加养老保险，因此并非“法定退休年龄适用对象”。2.劳动法第十五条规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。该规定仅要求劳动者的下限是十六周岁，并没有规定上限。因此，只要是年满十六周岁，无论是否达到法定退休年龄，均应该是劳动法保护的主体。3.再退一步，即便***达到法定退休年龄，亦不适用《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第十五条(以下简称“《意见》第十五条”）。由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”可知，法律规定的“用工单位招用已超过法定退休年龄的人员”指“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”。换句话说，享受养老保险待遇或者领取退休金才是劳务关系的前提。劳动者达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金并不在劳务关系范畴内。故应当认为已达到法定退休年龄但未开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位的关系仍为劳动关系。因此，由于***此前一直未享受养老保险且无退休金，因此不适用《意见》第十五条。二、2016年8月30日山东建筑大学体育运动委员会下发的《通知》可以证实***与山东建筑大学的关系属于劳动关系。《通知》第一项规定“原体育教学部保卫及保洁人员，于2016年9月1日劳动关系终止，原基于劳动关系的权利和义务即行终止”;第三项“相关人员自2016年9月1日起至2016年9月30日止，可以与体育教学部协商薪资结算等劳动关系终止的后续事宜”。因***是体育教学部保洁人员，可以认定***自2004年12月26日至2016年11月30日受聘在山东建筑大学处工作期间与山东建筑大学的关系属于劳动关系。三、山东建筑大学应当支付***工作期间的工资差额及加班费、打卡工资差额及加班费、解除劳动合同补偿金。根据劳动法第四十四条用人单位给劳动者支付加班费的规定，第四十八条用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准的规定，以及劳动合同法第八十七条的用人单位与劳动者违法解除劳动合同应支付赔偿金的规定，山东建筑大学应当依法支付***工资差额及加班费、打卡工资差额及加班费、解除劳动合同补偿金。综上所述，请求二审法院依法查明事实，并依法支持山东建筑大学的上诉请求，以维护***的合法权益。

山东建筑大学辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。原审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，该条款针对的是已依法享受养老保险待遇或依法领取退休金的人员，形成法律关系的一种认定，否认了在这种情况下再次形成劳动关系的可能，但***由此推断出招用已超过法定退休年龄人员就一定是劳动关系，这种推定是错误的。首先，山东省劳动合同条例和省高法院的会议纪要具有法律效力，这两个条款在规定的内容上与***主张适用的条款对象范围不一致；其次，***与山东建筑大学是劳务包干;第三，***主张的工资差额、加班费、打卡工资差额，既没有证据证实，而且也与山东建筑大学在一审期间提交的证据不一致，不能成立;第四，***主张违法解除劳动合同赔偿金，因***与山东建筑大学之间未形成劳动关系，也不存在违法解除的情形，故不能成立。

***向一审法院起诉请求：1.判令山东建筑大学支付保洁工作工资差额及加班费用175538.92元并加付25%的经济补偿金，共计219423.65元；2.判令山东建筑大学支付打卡工作工资差额及加班费用126026.39元并加付25%的经济补偿金，共计157533.7元；3.判令山东建筑大学支付违法解除劳动合同的赔偿金65340元；4.诉讼费用由山东建筑大学负担。

一审法院认定事实，***自2005年进入山东建筑大学从事体育馆的保洁工作，双方未签订书面劳动合同，学校体育馆共有包括***在内的4名人员从事保洁工作。***于2005年1月至2016年5月在山东建筑大学提供保洁服务期间，山东建筑大学体育部均有向***发放报酬的记录并有***本人签名。2008年1月至2013年12月29日，***等4人根据山东建筑大学安排销售体育馆门卡，售卡时间为晚6点至晚9点，售卡报酬山东建筑大学另行发放，***等人均已签名领取。2016年5月6日，山东建筑大学与山东宏泰物业发展有限公司签订合同，由山东宏泰物业发展有限公司对学校提供保洁、保卫等服务，服务期限一年。2016年8月30日，山东建筑大学针对体育教学部保卫及保洁人员张贴通知，主要内容：根据相关政策要求，已取消体育教学部设置的保洁和保卫岗位，相关保洁、保卫岗位已归属宏泰物业统一管理。体育教学部保卫、保洁人员于2016年9月1日劳动关系终止，相关人员如愿意继续从事相关工作，可以与宏泰物业协商订立劳动合同。***于2017年3月9日向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1.山东建筑大学支付保洁工作工资差额及加班费用175538.92元并加付25%的经济补偿金，共计219423.65元；2.山东建筑大学支付打卡工作工资差额及加班费用126026.39元并加付25%的经济补偿金，共计157533.7元；3.山东建筑大学支付经济补偿金32670元，并加付50%的经济补偿金，共计49005元。2017年3月13日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳仲不〔2017〕25号仲裁决定书，决定对***的申请不予受理。

一审法院认为，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第十五条规定，用工单位招用已超过法定退休年龄的人员而发生的争议，不属于劳动争议。根据相关规定，从事体力劳动的女性，退休年龄为50周岁，***首次到山东建筑大学工作已达52周岁，故***与山东建筑大学之间不是劳动关系，属于劳务关系，山东建筑大学也按***提供的劳务支付了相应的报酬，***要求山东建筑大学支付工资差额及加班费、打卡工资差额及加班费、解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院均不予支持。综上，一审法院参照《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为山东建筑大学与***之间是否系劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”***的法定退休年龄为50周岁。***于2005年入职山东建筑大学时，已年满52周岁，超过法定退休年龄，***不符合法律规定的适格的劳动关系主体资格。在此情况下，***主张其与山东建筑大学存在劳动关系缺乏依据，本院不予采信。***基于双方存在劳动关系而提起的本案诉讼请求亦不能成立，一审法院不予支持正确。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十一月十日

书记员朱茜