中拓桐林生态景观建设有限公司与某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉08民终848号

上诉人（原审被告）：中拓桐林生态景观建设有限公司，住所地：长春市高新开发区超越大街长春益田·拉德芳斯SOHO新空间第SOHO新空间幢1124室。

法定代表人：刘海霞，系董事长。

委托诉讼代理人：高岩，吉林超远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1986年7月10日生，农民，住黑龙江省巴彦县。

委托诉讼代理人：白守仁，男，1961年7月16日生，蒙古族，法律工作者，住白城市。

被上诉人（原审原告）：刘有，男，汉族，1971年10月10日生，个体，住黑龙江省塔河县。

委托诉讼代理人：白守仁，男，1961年7月16日生，蒙古族，法律工作者，住白城市。

原审被告：白城市新开城市建设集团有限公司，住所地：白城市生态新区东海西路999号。

法定代表人：陈雷，系董事长。

委托诉讼代理人：富龙，男，汉族，1988年10月27日生，该公司科员，住址吉林省白城市洮北区。

上诉人中拓桐林生态景观建设有限公司因与被上诉人**、刘有、原审被告白城市新开城市建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中拓桐林生态景观建设有限公司的委托诉讼代理人高岩，被上诉人**及**、刘有的共同委托诉讼代理人白守仁，白城市新开城市建设集团有限公司的委托诉讼代理人富龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中拓桐林生态景观建设有限公司上诉请求：1.请求撤销（2019）吉0802民初94号民事判决，并依法改判为驳回被上诉人**和刘有对上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清和适用法律错误，应对原审判决予以撤销，理由如下：（一）关于工程是否具备结算条件及是否达到付款条件的问题，原审法院认定事实错误不清、适用法律错误。原审法院以涉案工程虽未经竣工验收，但其认定已投入使用而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定结算条件成就的做法属于认定事实不清、适用法律错误。本案发包人为一审被告白城市新开城市建设集团有限公司，并非上诉人，上诉人是将工程转包给被上诉人，所以涉案工程的接收和使用应以上诉人将工程移交给一审被告白城市新开城市建设集团有限公司的时间日期为实际使用日期，而涉案工程至今没有移交，更谈不上一审被告白城市新开城市建设集团有限公司实际使用；涉案工程没有移交的原因是质量严重不合格，被上诉人**作为实际施工人，在庭审中承认该工程存在严重的质量问题，并亲自到白城市生态新区建设领导小组办公室建设局进行信访，举报该工程存在严重的质量问题，既然被上诉人**自行承认自己施工的工程存在质量问题，根据双方签订的《工程协议书》中第八项：付款方式：“乙方工程量完成70%后，由甲方向新开集团申请工程款，若工程款拨付，甲方支付给乙方工程款50%，若2017年竣工验收合格，2018年2月15日前支付工程款的95%，质保金5%”，按此条约定，2017年竣工验收后，才能支付工程款的95%，而涉案工程因质量问题，至今没有进行验收和一审被告白城市新开城市建设集团有限公司使用，因此上诉人只应支付约定50%的工程，不存在支付全部工程款和返还其质保金。由于涉案工程没有移交，未通过竣工验收不具备结算条件；一审法院认为上诉人已投入使用而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定结算条件成就的做法属于认定事实不清、适用法律错误；（二）原审法院判决书中对**否认向其给付的16万工程款的认定不符合本案的事实，缺乏事实依据。上诉人实际已向被上诉人**给付760000元工程款，而**只承认收到工程款600000元，其中相差的160000元是由该工程实际承包人徐文波的妻子和司机将工程款打到**的银行账户。原审法院只凭被上诉人**违反诚信原则的否认，就认定上诉人没有支付这160000元的工程款，是缺乏事实根据的。

**、刘有共同辩称，上诉人起诉既没有事实，也没有法律依据。一审庭审当中被上诉人提供的相关证据足以证明原告的主张，是依法成立的。上诉人在一审没有提供有效的证据证明**的主张。因此一审的判决程序合法，事实清楚，判决正确。有关**向有关信访部门举报的问题作如下说明，基于合同双方约定的检验验收，经过**向白城生态新区建设领导多次信访举报，白城市生态新区建设领导小组白新发中办发2018号文件要求被答辩人本案的上诉人依法在2018年5月30日前对工程进行检查验收合格后立即结算并支付工程协议规定的工程款，对我局处理的意见不服，可在收到处理意见之日起30日内向上级机关请求复查，该决定做完之后，被答辩人本案上诉人既没有安排时间验收也没有提出任何复查意见，答复意见生效。根据相关法律规定，已交付的工程建设方使用的，视为验收合格，因此引发本案。综上，我方的意见是请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。

白城市新开城市建设集团有限公司述称，我方只针对工程本身的质量问题发表意见，并不针对工程款，他们之间的工程款的问题与我方无关。因为我们只对上诉人有合同关系，跟**之间没有合同关系。

**、刘有向一审法院起诉请求：1.被告依法履行合同；2.依法验收生态新区海绵城市2015年工程九标段横五路、纵8路13路、图乌路、南九街、横七路绿色生态修复及附属工程出具合格证；3.被告立即给付工程款327000元；4.被告加倍给付迟延履行期间的债务利息。

一审法院认定事实：2017年7月12日刘有与中拓桐林生态景观建设有限公司签订工程协议书，该协议约定“工程名称：横五路、纵8路13路、图乌路、南九街、横七路绿色生态修复及附属设施工程；工期：2017年7月12日，竣工是2017年8月30日；承包方式：包工包料；工程价款：工程量以实际发生工程量结算；工程价款：以综合单价进行结算；经甲乙双方协商一致，乙方工程竣工后，甲方按本工程中标价格的85％付款给乙方，甲方扣除工程中中标价格的15％作为管理费及税金；付款方式，乙方工程量完成70％后，由甲方向白城市新开城市建设集团有限公司申请工程款，若工程款拨付，甲方支付给乙方工程款50％，若2017年工程竣工验收合格，2018年2月15日前支付工程价款的95％，质保金5％，质保期满后支付剩余工程款；注本条款内所有工程款均为扣除中标价15％后的价款，质保期为一年。”白城市新开城市建设集团有限公司作为发包人将涉诉工程在内的工程发包给中拓桐林生态景观建设有限公司。白城市新开城市建设集团有限公司已将工程款支付给中拓桐林生态景观建设有限公司，中拓桐林生态景观建设有限公司给付**600000元，上述事实双方均无异议，有协议书、《建设施工合同》及双方当事人的陈述在卷佐证，一审法院予以确认。

一审法院认为，关于**是否是本案适格主体，虽然中拓桐林生态景观建设有限公司与刘有签订的协议上没有**的签名，但在刘有出具的证言中其认可争议工程的实际施工人为**，刘有只是代签协议书，在庭审中也予以认可，中拓桐林生态景观建设有限公司亦是向**的账户内付工程款，应认定**是实际施工人，故**是本案适格主体。

刘有与中拓桐林生态景观建设有限公司签订的工程协议书，刘有、**系个人并不具备施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定，认定无效：（一）以承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”该工程协议书无效。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”由于争议工程未经竣工验收，但已实际使用，故应视为该工程已竣工。在庭审过程中经**与中拓桐林生态景观建设有限公司对工程面积的实际测量，双方无争议的面积为3496.31平方米，总造价为940864.87元，虽然**对造价提出异议，但未举证，故本院认定争议工程的总造价为940864.87元，但应扣除15％管理费及税款后，工程款共计为799735.14元。关于5％的质保金即39986.76元是否应予扣除，双方施工期限在合同中明确约定，工程结束日期为2017年8月30日，质保期限为1年即至2018年9月1日，现已过质保期限，故5％质保金不应扣除。综上，现拖欠工程款数额为799735.14元，**作为该工程实际施工人主张工程价款应予支持。关于已支付的工程款数额**认可为600000元，中拓桐林生态景观建设有限公司认为已给付760000元，其中160000元从其单位员工账户打入**账户，但**否认，中拓桐林生态景观建设有限公司未能出具其他证据，故中拓桐林生态景观建设有限公司认为给付的160000元工程款本院不予支持，中拓桐林生态景观建设有限公司可另案告诉。中拓桐林生态景观建设有限公司尚欠**工程款为199735.14元。

关于中拓桐林生态景观建设有限公司是否应加倍支付迟延履行拖欠工程款利息的问题。根据双方签订的《工程协议书》第八项：“付款方式：乙方工程量完成70％后，由甲方向白城市新开城市建设集团有限公司申请工程款，若工程款拨付，甲方支付给乙方工程款的50％，若2017年工程竣工验收合格，2018年2月15日前支付工程款的95％，质保金5％，质保期满后支付剩余工程款。注：本条款内所有工程款均为扣除中标标价15％后的价格。”的约定，中拓桐林生态景观建设有限公司应于2018年2月15日前支付工程款，保留5％的质保金。现中拓桐林生态景观建设有限公司认为白城市新开城市建设集团有限公司拨付工程款的日期为2019年1月30日及称工程并未竣工验收，不同意支付利息。一审法院认为，涉诉工程系被告中拓桐林生态景观建设有限公司承包工程的一部分，根据双方协议的施工期限及涉诉工程已经交付、投入使用。故中拓桐林生态景观建设有限公司应依照约定之日即2018年2月15日给付工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条规定“利息从应付工程价款之日计算。”由于涉及质保金的给付时间，故利息应分段计算：1．中拓桐林生态景观建设有限公司应于2018年2月16日起给付利息，本金应以160348.38元（199735.14元-39986.76元）计算，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年9月1日（质保期满）；2．自2018年9月2日起以本金199735.14元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。

关于原告的其他诉讼请求因并非民事责任的承担方式，故不予支持。白城市新开城市建设集团有限公司系本案涉诉工程的发包人已经向中拓桐林生态景观建设有限公司支付了涉诉工程的工程款，不应由其承担给付工程款的责任。

关于中拓桐林生态景观建设有限公司认为由于工程质量不合格，存在重大缺陷，拒绝支付工程款一项，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然**经过信访程序举报涉案工程存在质量问题，但该工程已使用，故中拓桐林生态景观建设有限公司可另案告诉。一审法院判决：一、中拓桐林生态景观建设有限公司于本判决生效后立即给付**工程款199735.14元及利息（1.从2018年2月16日起给付利息，本金以160348.38元计算，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年9月1日；2．自2018年9月2日起以本金199735.14元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回**、刘有的其他诉讼请求。案件受理费3103元，原告**承担956元，被告中拓桐林生态景观建设有限公司负担2147元。

本院二审期间，中拓桐林生态景观建设有限公司围绕上诉请求依法提交了证据。证据一检测报告，上诉人在2019年由松原市汇懋工程检测有限公司作出的检测报告，证明**施工工程地基存在质量问题，属于不合格的产品。

刘有、**质证认为，有异议，该报告是2019年8月2日出具的，与一审案件审判没有关系，也没有通知我方，该检测行为属于无效行为，不影响本案的正常审理。

白城市新开城市建设集团有限公司质证认为，没有意见。

本院认为，该检测报告系中拓桐林生态景观建设有限公司单方委托相关公司进行的检测，本院不予采信。

中拓桐林生态景观建设有限公司申请证人牟某、刘某、姜某出庭作证，并对以上三位证人的证言质证认为，证明了徐文波让证人给被上诉人支付工程款。

**、刘有针对三位证人的证言共同质证认为，上诉人和被上诉人存在关系，与徐文波在本案没有关系，证人证明的问题与本案无关，是否合法，是否涉嫌犯罪请法庭考虑。

白城市新开城市建设集团有限公司针对三位证人的证言质证认为，没有意见。

本院认为，以上三位证人证言与本案不具备关联性，本院不予采信。

二审中，**、刘有向本院提交了白新区综办发（2018）8号文件一份，证明经过白城市新区建设领导小组依法作出决定，要求上诉人依法在2018年5月30日前对工程进行验收，给付工程款，在收到意见书30日内请求上级机关复查上诉人放弃了权利证明被上诉人依法建设的工程验收合格，应当给付工程款。

中拓桐林生态景观建设有限公司质证认为，无法证实其真实性，该份文件是给王健的，**是后改的，该证据证明在2018年4月23日之前该工程没有验收，至今没有验收。

白城市新开城市建设集团有限公司质证认为，没有意见。

本院认为，该文件不具备证据的真实性，本院不予采信。

二审中，白城市新开城市建设集团有限公司未向本院提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一审法院以由于争议工程未经竣工验收，但已实际使用为由，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条认定本案具备给付工程款的条件，于法有据，并无不当。

关于牟某、刘某、姜某三人向**账户转账共计160000元，应否视为系中拓桐林生态景观建设有限公司给付**的工程款的问题。二审中以上三位证人出庭证实其三人均系接受徐文波的指示，通过向**账户转账的方式给付工程款，以上三位证人共计向**转账16万元。但**认为其与徐文波之间不存在工程承包关系，其系与中拓桐林生态景观建设有限公司签订的本案诉争工程的《工程协议书》，与徐文波不存在结算工程款的关系。中拓桐林生态景观建设有限公司虽主张本案诉争工程是其公司承包给徐文波，徐文波承包又给了**，但并未向本院提交证据证实自己的主张，故中拓桐林生态景观建设有限公司上诉请求以上三位证人转入**账户的160000元系其公司给付**的工程款的主张，本院不予支持。

综上所述，中拓桐林生态景观建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4294元，由中拓桐林生态景观建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔庆江

审判员　　常宗仁

审判员　　倪继迎

二〇一九年八月二十一日

书记员　　张　蕾