抚顺德才高级中学、抚顺市和业建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽04民再15号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：抚顺德才高级中学，住所地：抚顺市东洲区东洲街绥化路。

法定代表人：胡振海，该校董事长。

委托诉讼代理人：金海华，辽宁迅驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘利明，辽宁迅驰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：抚顺市和业建筑工程有限责任公司，住所地：抚顺市东洲区搭连新苑小区6-5号楼。

法定代表人：叶万青，该公司总经理。

再审申请人抚顺德才高级中学（以下简称德才中学）与被申请人抚顺市和业建筑工程有限责任公司（以下简称和业公司）建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市东洲区人民法院作出（2017）辽0403民初94号民事判决，德才中学与和业公司均不服，向本院提出上诉，本院作出（2018）辽04民终554号民事判决，德才中学不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申4849号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人德才中学委托诉讼代理人金海华、刘利明，被申请人和业公司法定代表人叶万青到庭参加诉讼。

再审申请人德才中学的再审请求：1、撤销一、二审判决。2、判决德才中学给付和业公司工程款186198元，并不承担利息。3、鉴定费由和业公司承担。4、诉讼费用由和业公司承担。事实和理由：一、涉案工程长廊部分以鉴定造价作为结算标准错误，应以双方合同约定价格5000元/米作为结算标准。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条规定，只有承包人请求按照合同约定固定价支付工程款，人民法院才能支持，对于请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，本案双方有口头合同约定，应按照约定合同价进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，在建设工程施工合同无效情形下，以赔偿损失为原则，本案中赔偿损失应以和业公司实际投入为准，而鉴定造价是将涉案工程作为正常工程看待，不仅考虑实际投入，还对其利润等进行了评估，以鉴定造价作为结算标准违反上述法律规定的赔偿原则。2、长廊工程不存在规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形，以长廊工程存在工程量变化判令据实结算工程款适用法律错误。长廊工程由地面、廊柱、玻璃顶三部分构成，地面与廊柱均减少了工程量，降低了施工标准，玻璃顶实际施工与约定标准未发生变化，按照鉴定造价进行结算依据不足，该造价信息查无此价，按施工方提供的材料价格计入造价，和业公司更换玻璃是私自决定，未得到德才中学决策人员同意，由此造成的损失只能由和业公司自行承担。3、鉴定造价结果存在明显瑕疵。长廊工程双方约定工程款71万元，鉴定造价106万元，二者相差35万元，有20万元由玻璃引起，其余15万元由仿木纹漆变更为文化石引起，和业公司第一次庭审中提出的增加费用为84577.55元，减少费用37224.74元，由此计算和业公司主张的文化石增加量工程款为4.7万元，而鉴定造价显示增加造价15万元，与和业公司主张存在较大差距，且没有考虑仿木纹漆高额的人工费用，鉴定机构对此出具补充意见未能对此予以明确说明。二、接建工程地下部分不应视为增加工程量。一、二审认定接建工程地下部分应单独计算的依据是德才中学没有提供证据证明双方有固定价约定及鉴定造价与约定价存在40万元价差。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，举证责任在和业公司而非德才中学，一、二审法院举证责任分配不当。相比鉴定价格，固定价格最接近于争议双方内心意思表示的价格，和业公司作为专业施工企业，在没有总价和计价标准的情况下就进行施工本就违背一般常理，本案虽无书面合同，但只有接建和长廊两项工程，接建和长廊争议双方对于价格有口头约定，地下部分却没有，不符合常理。三、电气工程不应视为增加工程量。和业公司提供的合同中，对于接建工程地下部分还有价款约定，而电气工程完全没有，从常理推断，既然争议双方已经约定按照面积计算工程总价，就不会再对单项工程约定价格，除非二者施工企业不同。和业公司无论在报价阶段、施工阶段、结算阶段、法院审理过程中、以及鉴定过程中都没有提出电气工程需另外结算，只是在鉴定报告作出后才提出此要求。四、条石款6786元应认定为德才中学已付工程款。条石款不论鉴定报告中是否包括，都是德才中学因涉案工程对和业公司进行的付款，应认定为已付工程款。五、判令德才中学承担利息错误。和业公司第一次、第二次庭审中请求的利息起算点都是2015年5月1日，一审判决利息起算点2015年4月1日错误。根据和业公司提供的《建设工程施工合同》约定发包人逾期给付工程款，发包人只给予承包人补偿，但不支付利息，由此可见和业公司早已放弃请求逾期利息的权利。六、判令德才中学承担鉴定费错误。涉案工程鉴定总造价308万元，一审采纳81万元，采纳部分不足30%，一审判决分配德才中学承担全部鉴定费明显不当。七、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款，本案应按照双方过错程度裁判德才中学应当承担的工程款。

和业公司辩称，1、双方确实存在合同，但是口头约定，和业公司向德才中学递交一份根据双方口头约定拟定的施工合同，但德才中学始终没予以答复，而且德才中学也没履行双方约定的口头合同。2、工程造价鉴定是一审过程中双方提出的，由市中院委托，不是和业公司单方要求的，鉴定过程是双方参与的，鉴定报告是公正的。3、德才中学提出的长廊部分降低标准，我们不予认同，正因为双方对此有争议，所以鉴定报告体现出的是实际价格，而且按照实际施工的工程量进行鉴定，鉴定报告是公正的。4、关于接建部分地下基础工程，我们一、二审均提供过证据，证据显示预算书上只包括主体部分，不包括基础部分，而且接建部分实际施工面积与原图纸面积也有差别，外墙原设计为外墙砖，按甲方要求改为真实漆等等，以上均表明实际施工与原设计不论是教学楼接建部分，还是长廊部分工程明细与造价均发生较大变动，故双方申请了工程造价鉴定，符合双方的意思。

本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，案涉工程因德才中学已实际使用，视为竣工验收，双方口头约定教学楼接建工程按固定价结算。是否有证据证明该部分工程量或者质量标准发生变化，是否应当依据鉴定造价计算教学楼接建工程款，此节事实不清，重审时查清此节事实后，依法判决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初94号民事判决及抚顺市中级人民法院（2018）辽04民终554号民事判决；

二、本案发回抚顺市东洲区人民法院重审。

再审申请人抚顺德才高级中学预交的二审案件受理费10896元，被申请人抚顺市和业建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费5800元，予以退回。

审判长　刘　岩

审判员　李　艳

审判员　李依桐

二〇二〇年四月二日

书记员　李耀南