抚顺市和业建筑工程有限责任公司、抚顺德才高级中学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终332号

上诉人（原审原告）：抚顺市和业建筑工程有限责任公司，住所地：抚顺市东洲区搭连新苑小区6-5号。

法定代表人：叶万青，该公司经理。

委托诉讼代理人：王兵，该公司员工。

委托诉讼代理人：冯立国，辽宁文博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：抚顺德才高级中学，住所地：抚顺市东洲区东洲街绥化路。

法定代表人：胡振海，该校董事长。

委托诉讼代理人：金海华，辽宁迅驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘利明，辽宁迅驰律师事务所律师。

上诉人抚顺市和业建筑工程有限责任公司（以下简称和业公司）与被上诉人抚顺德才高级中学（以下简称德才高中）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省抚顺市东洲区人民法院于2017年1月11日立案，于2018年1月24日作出（2017）辽0403民初94号民事判决。宣判后，当事人不服向本院提出上诉，本院于2018年6月4日作出（2018）辽04民终554号民事判决。德才高中不服，提出申诉，辽宁省高级人民法院于2019年1月28日作出（2018）辽民申4849号民事裁定，指令本院再审本案。2020年4月2日，本院作出（2019）辽04民再15号民事裁定，撤销本院（2018）辽04民终554号民事判决和原审法院（2017）辽0403民初94号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2020年12月12日作出（2020）辽0403民初941号民事判决，和业公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人和业公司的法定代表人叶万青及其委托诉讼代理人冯立国，被上诉人德才高中的委托诉讼代理人金海华、刘利明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

和业公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的所有诉讼请求；并要求被上诉人支付工程款1106281.81及同期利息。事实与理由：一、一审判决认定教学楼接建工程的基础不单独结算没有事实与法律依据。首先，一审判决依据上诉人提交的没有被上诉人签字盖章的书面合同确认案件事实错误，因为该书面合同第十条约定，“本合同发包人和承包人双方签字、盖章后生效。”因被上诉人未在合同上签字、盖章，该合同未生效。一审判决以该书面合同中承包内容、范围均包含基础为由，认定900元/平方米应包括地上和地下基础部分不成立，因为未生效的合同不能当做确认当事人双方权利义务的依据。其次，一审法院可以将该书面合同当成证据使用。如果采用这一证据，依照该书面合同第五条的约定，结算项目是三项，即教学楼地上部分、长廊和教学楼基础，如果教学楼基础部分包含在教学楼地上部分中，合同第五条就不会单独约定“框架部分按实际结算”。一审判决以书面合同中提到“基础”为由，认定900元/平方米的造价包含教学楼基础不成立。第三，如果900元/平方米的造价包含教学楼基础，无论是按上诉人的预算，还是按《鉴定报告》，涉案工程都将亏损。上诉人是盈利性公司，不是福利机构，不可能承揽明确的亏损项目。上诉人认为，如果认定案涉合同无效，当事人双方的所有约定都无效，包括关于单价和计价项目的约定，一审判决按照双方当事人事前约定的900元/平方米结算就是错误的。如果认定合同有效，也应该依照实际造价进行结算，因为本案中看似当事人双方对教学楼造价没有争议，都认定为900元/平方米，但因双方对是否包含基础部分存在争议，双方实际未就工程造价达成一致，因为对上诉人来说，900元/平方米的造价不包含基础部分，而对被上诉人来说，900元/平方米的造价包含基础部分，双方认定的教学楼单价和总造价是不一样的。在合同有效且对造价约定不明的情况下，应依照实际造价结算。二、一审判决长廊部分按5000元/延长米结算没有事实与法律依据。首先，当事人双方没有就长廊的结算价格达成一致意见。当事人双方虽然在庭审时一致认定长廊的结算价格是5000元/延长米，但这是双方在开工前达成的，是对预算单价的约定，如果长廊按原设计施工，双方应当按此约定结算，但是长廊开工后，玻璃等诸多项目进行了调整，长廊造价发生巨大变化，按预算确定的单价进行结算已不可能。其次，由单层玻璃更换为双层玻璃，导致玻璃价格上涨一倍多，增加十余万元，对于造价百万元的项目来说，足以吞掉施工企业全部利润并导致亏损。第三，长廊项目有很多增减，除了玻璃，双方对其他增减项没有争议，价格全部作了相应增、减调整，唯独在玻璃上被上诉人不同意调整，这是毫无道理的。被上诉人与上诉人共同采购双层玻璃的行为证明，由单层玻璃改为双层玻璃是双方的共同决定，故对玻璃的价格也应一并做出调整。如果双方当事人对此不能达成一致，长廊部分应按《鉴定报告》确定的造价据实结算。按《施工合同司法解释》第十六条规定，因设计变化导致建设工程的工程量和质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，不按原约定价格结算，故本案长廊部分的造价，也可以按此司法解释处理。三、一审判决认定合同无效没有事实与法律依据。一审判决认定，“建设用地的使用应先取得规划许可证”是效力性强制性规定，但对该规定是“效力性强制性规定”未做任何解释。上诉人认为，该规定是管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。效力性强制性规定通常应有“违反本规定合同无效”的字样，规划法的条文里没有这类字样。中国的法律没有关于规划许可取得前禁止签订施工合同的规定，施工合同的签订，与规划许可是否取得没有联系，在规划许可取得前签订的施工合同当然有效。合同有效，被上诉人应就价款占用支付利息，起算时间应为被告使用房屋时间。四、对工程造价进行评估是双方当事人的共同决定，被上诉人因评估价格超过其预期价格而拒绝接受评估结果毫无道理。综上所述，一审判决认定事实清楚，但认定合同无效错误，在认定合同无效的情况下，又依据合同约定的价格结算更加错误，故一审判决应当撤销。特此上诉，请求二审法院予以支持。

德才高中辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不成立，应予以驳回。二、接建工程基础部分不应单独核算。（一）接建工程基础部分单独结算没有合同依据。诉争双方一致认可的口头协议约定仅为上诉人对教学楼接建工程和长廊工程进行施工，接建工程900元/平方米，长廊工程5000元/米。诉争双方并未在口头协议中约定接建工程基础部分需要单独结算，因此上诉人主张接建工程基础部分单独结算没有合同依据。（二）接建工程基础部分包含在900元/平方米中符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中双方口头协议明确约定接建工程900元/平方米的计价标准，因此应该按此结算接建工程。（三）接建工程基础部分单独结算，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第20条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中上诉人既没有提供单独结算的签证，也未提供其他证据证明需要单独结算，因此上诉人要求接建工程基础部分单独结算违反上述法律规定。（四）接建工程基础部分单独结算违背常理。答辩人将全部教学楼基建工程和长廊工程承包给上诉人施工，并约定了单价，按此约定，仅需在上诉人施工结束后对教学楼接建工程实际面积和长廊工程实际米数进行测量，即可确定工程款总价。诉争双方即使有争议，也是在面积和米数上，而不会出现地下基础是否需要单独结算的问题。因此接建工程基础部分单独结算违背常理。（五）上诉人主张接建工程基础部分需单独结算，因此上诉人对于单独结算的事实负有证明义务，但上诉人并未提供充分有效的证据，因此应由上诉人承担由此产生的举证不能的不利后果。（六）上诉人对于基础部分需单独结算双方有约定的观点存在矛盾。按照上诉人庭审观点，上诉人在施工前就将书面合同以及含基础部分的预算交给答辩人。答辩人看完预算后经过议价双方最后确定接建工程900元/平方米，长廊工程5000元/米，且书面合同和预算中就已经提出基础部分按实际结算。按此说法，上诉人主张施工前就提出基础部分需单独结算。而上诉人同时又主张“双方最开始谈的工程没有包括教学楼地下基础，后来对方要我们把教学楼地下基础进行施工，我们按白图施工，教学楼基础工程结束后，我们将基础工程合同给对方”。据此上诉人又主张是基础工程施工结束后才提供的基础工程需单独结算的合同。因此上诉人对于基础工程单独结算的说法本身存在矛盾。三、长廊工程按照口头协议约定符合法律规定。（一）同样根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。长廊工程5000元/米是诉争双方对于长廊工程计价标准和计价方法的明确约定，因此应该按照双方约定价格结算长廊工程。（二）根据《2015全国民事审判工作会议纪要》第47条：当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款。对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。对于本案案涉工程中接建工程实际施工与口头约定施工内容没有变化，长廊工程实际施工中，由于廊柱由设计的52根减至30根、廊柱表面由仿木纹漆实际施工为文化石、地面施工由碎拼大理石实际施工为火烧板，减少了工程量，降低了施工标准。因此案涉工程整体上没有设计变更、质量标准也未发生变化，也没有规划变更、增加工程量和提高施工标准，即使有变化，也是减少了工程量，降低了施工标准，故案涉工程不应按照鉴定价格进行结算。四、鉴定造价结果不客观、不公正，不应作为判案依据。鉴定报告认定接建工程造价包含地上、地下、电气、签证共计四部分。电气部分上诉人已明确表示包含在900元/平方米内，但鉴定报告也单独进行造价；鉴定报告认定接建工程1653.29平方米，但双方认可面积为1616.76平方米；鉴定报告中对于长廊工程中最重要的玻璃价格，仅以造价信息查无此项就简单地按照原告提供的报价单作为计价依据，根本没有审核上诉人是否有购货合同、销售发票等材料；鉴定报告对于长廊工程中仿木纹漆价格也无法确定，只简单按照普通涂料进行定价。鉴定机构收取鉴定费开具的也不是正式发票，只是一张收据。此外，建设工程施工合同无效时，以赔偿损失为原则，对于损失赔偿，显然不应考虑利润、税费等因素，而鉴定造价中每个项目都包含了利润、税费等。综上鉴定报告存在诸多不规范之处，因此鉴定造价结果不客观、不公正，不能作为判案依据。五、答辩人没有义务承担逾期利息。本案的发生是由于上诉人在工程竣工后没有遵守口头协议约定结算标准进行结算，而是提出按照其他标准进行结算才导致的。被告没有故意拖延给付工程款，因此没有及时给付工程款的责任不在被告，故被告没有义务给付原告逾期利息。

和业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款1，282,113.21元，按银行同期同类贷款利率给付利息；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年8月,原、被告口头商定，由原告和业公司对被告德才高中的教学楼接建工程和长廊工程等进行施工建设（以下简称涉案工程），双方口头约定教学楼接建工程按固定单价900元／平方米、长廊工程按5000元／米结算。后在实际施工过程中，对上述工程施工的工程量有增、减和提高施工标准的情况（如长廊工程中玻璃更换）存在，并且在长廊工程玻璃更换采购过程中，被告德才中学工作人员亦有参与。施工期间，被告德才中学已给付原告工程款130万元、材料款67.4万元（包括灯具款6363元）、条石款6786元（此款在工程造价鉴定报告中没有包括）。庭审期间，双方确定教学楼接建工程中新接建的教学楼工程面积（指基础以上部分）为1616.76平方米，长廊长度为142.38米。原一审期间，经抚顺市中级人民法院委托，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，意见为：一、单项工程名称：1、德才高中改造工程－景观1＃廊架施工图513414.25元；2、德才高中改造工程－景观1＃廊架签证6524.30元；3、德才高中改造工程－景观2＃廊架施工图519157.58元；4、德才高中改造工程－景观2＃廊架签证2518.93元；5、德才高中教学楼接建基础工程91791.28元；6、德才高中教学楼接建基础以上工程1743734.29元；7、德才高中教学楼接建电气工程79362.36元；8、德才高中教学楼接建工程签证123778.82元。二、附属说明：本预算是按实际发生编制的。一、1＃廊架按原设计52个柱子，实际施工30个柱子，既减少费用为31630.45元。二、1＃廊架按原设计，柱、梁装饰是涂料，实际施工是文化石，应增加73013.96元。三、1＃廊架按原设计，地面是碎拼大理石楼地面，实际施工是火烧板，应减少费用13670.60元。四、2＃廊架按原设计，柱、梁装饰是涂料，实际施工是文化石，应增加84009.33元。五、2＃廊架按原设计，地面是碎拼大理石楼地面，实际施工是为火烧板，应减少费用13436.46元。六、1＃廊架人字梁涂料实际未施工，应减少费用5313.16元。七、2＃廊架人字梁涂料实际未施工，应减少费用5167.70元。八、教学楼基础梁造价36180.89元。2017年11月30日，该咨询有限公司对1＃2＃廊架柱，梁装饰涂料与文化石预算差预算等提供相关资料并写明“经查提供的图纸：德才高中改造工程－景观廊架图纸，柱子饰面为砼面刷仿木纹漆”。原一审期间，原告垫付评估费9万元。另查明，涉案工程未取得建设用地规划许可证，投入使用时间为2015年3月。原、被告对逾期付款利息没有约定。

一审法院认为，本案被告德才高中委托原告和业公司组织施工接建教学楼及景观长廊工程一事明确，口头约定了施工范围及价款，原告具备施工资质，并组织施工完毕，被告支付了部分工程款，故双方口头合同成立。关于案涉建设工程施工合同的效力问题，《城乡规划法》规定建设工程应当经过规划审批并取得建设工程规划许可证，被告德才中学作为涉案工程发包人未取得建设工程规划许可等行政审批手续，由于上述规定属于效力性强制规定，事关社会公共利益，故双方约定的建设工程施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案案涉工程虽未经有权机关竣工验收，不符合结算工程款的条件，但根据建设工程的性质，建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法使用恢复原状的返还原则，但应折价补偿。本案被告已经实际占有、使用案涉工程数年，虽未对工程验收，但被告应参照工程造价数额对原告予以补偿。补偿数额应分别计算，对于无争议的教学楼接建基础以上工程，按庭审期间双方认可的施工面积1616.76平方米，以口头约定单价900元／平方米计，被告德才中学此项应付1，455，084元；对于是否曾约定教学楼接建基础工程亦按照900元/平方米计算一节，双方有争议，因原告提交的《建设工程施工合同》中承包内容、范围均包括基础，合同价款中载明“框架基础部分按实际计算”是指在约定900元/平方米内按工程量算，故该900元应包括地上和基础两部分；对于双方有争议的两处景观廊架是否应按实际完成的工程量据实进行结算的问题，参考相关工作会议纪要意见，当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案施工过程中既有仿木纹漆改镶嵌文化石导致工程量增加、价款提高的情形，又有地面碎拼石改火烧板、廊柱减少导致价格降低的情形，上述导致价款增减系双方在订立口头合同时应当预见并自担风险的情形，应视为固定单价约定内的合理变更，故对长廊价款应依据双方口头约定5000元/米、按照确认长度142.38米计，被告德才中学此项应付711，900元。对于鉴定报告中签证款项符合客观事实，应予采纳，并按照原、被告认可的替代数额予以增减，即《工程造价鉴定报告》中第70页47～50项按850元计算（注：报告中47～50项合计为3958.82元），第67～68页9～16项按1000元计算（注：报告中9～16项合计为2941.52元），则教学楼接建工程中签证为118，728.48元（123，778.82元－2941.52元－3958.82元＋1000元＋850元），廊架签证为9043.23元（6524.30元+2518.93元）。综上，被告德才中学应付补偿款数额为313，969.71元，｛其中，应付款2，294，755.71元（包括①教学楼接建工程基础以上工程1，455，084元+教学楼接建工程签证118，728.48元=1，573,812.48元；②廊架711，900元+廊架签证9043.23元=720,943.23元），应扣除被告德才中学已付款1，980，786元（包括工程款1，300.000元+材料款674，000元+条石款6786元）｝。因被告德才中学已给付原告的材料款674，000元中包括有灯具款6363元，对于该笔款项不另行计付。关于原告要求逾期付款利息的问题，因和业公司承包该工程未签订书面建设工程施工合同，对于案涉工程未取得建设用地规划许可证未尽到注意义务，履行无效合同亦有过错，人民法院对于其过错行为造成的损失不能过度保护，故对该利息损失不予支持。关于本案评估费的负担问题，原告已预交评估费90，000元，参考《工程造价鉴定报告》中本院采纳的数额比例，酌定由原告自行负担80,000元、被告负担10,000元。诉讼费按照本院支持的数额与原告诉求的比例，酌定由双方分担，其中原告负担80%，由被告负担20%。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告抚顺德才高级中学于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告抚顺市和业建筑工程有限责任公司313，969.71元；二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，339元（原告已预交），由原告负担13071元，被告负担3268元；评估费90，000元，由原告负担80,000元，被告负担10，000元。

二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实给予确认。

本院认为，本案争议的焦点，一是和业公司主张案涉工程900元/平方米不包含基础工程是否成立；二是德才高中是否应按双层玻璃价格向和业公司支付长廊工程的工程款；三是案涉合同的效力问题；四是德才高中是否应向和业公司支付工程款利息。关于焦点一，二审庭审中，和业公司法定代表人叶万青认可当初与德才高中所作的意思表示是接建工程按900元/平方米计算工程价款，并未明确不包括基础工程，德才高中的理解是工程不能是空中楼阁，当初的意思表示是接建工程按900元/平方米包括基础工程，在德才高中未在合同署名盖章的情况下，和业公司有义务提供证据证明其事实主张成立，其虽然提供了建设工程施工合同和工程概（预）算书（不含基础），但均是其单方制作，没有德才高中的认可和事后追认，因此和业公司应承担举证不能的不利后果，一审认定案涉工程900元/平方米包含基础工程并无不当，本院予以确认。关于焦点二，和业公司认可案涉长廊工程图纸设计系单层玻璃，实际施工时，和业公司采购双层玻璃并进行施工，德才高中的闵某某陪同和业公司采购双层玻璃，可见双方对单层玻璃变更为双层玻璃达成了一致意见，因此德才高中应按双层玻璃价格向和业公司支付价款，一审对此未予支持不当，本院给予调整。关于廊架玻璃差价数额，和业公司数次庭审中提交的廊架工程汇总及签证单记载内容“廊架玻璃原设计12㎜厚，甲方要求8+2+8夹胶玻璃厚18㎜，造价225元/平方米，原玻璃预算价85元/平方米，差价140元/平方米，廊架玻璃782.32平方米。1#2#廊架玻璃增厚，廊架玻璃设计图纸12毫米,考虑安全因素，甲方要求采用8+1.52+8厚夹胶钢化玻璃，甲乙双方共同到沈阳钢化玻璃制作厂家看后确定，订制”，即和业公司自认玻璃差价140元/平方米客观、真实，据此计算，德才高中应付廊架玻璃差价109524.80元。关于焦点三，《中华人民共和国城乡规划法》规定建设工程应当经过规划审批并取得建设工程规划许可证。在德才高中未经过规划审批取得规划许可证的情况下与和业公司达成口头建设工程施工合同，显然侵害了社会公共利益，一审认定案涉合同为无效合同正确，本院予以确认。关于焦点四，建设工程施工合同无效，并非是建设单位拒绝向施工单位参照合同约定支付工程价款及利息的理由，和业公司的过错行为也非不能获取工程价款利息的事由，因此本院对一审未支持和业公司工程价款利息予以纠正。关于涉案鉴定问题，因双方口头约定按固定价结算，故本院对鉴定报告意见不予采纳。关于鉴定费用承担问题，因德才高中附条件同意进行司法鉴定，结合一审参考《工程造价鉴定报告》中采纳数额的比例，本院对于一审确定的评估费负担比例不做调整。综上，和业公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初941号民事判决第二项；

二、变更辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初941号民事判决第一项为：被上诉人抚顺德才高级中学于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人抚顺市和业建筑工程有限责任公司工程款423494.51元及利息（自2015年4月1日起至付清之日止按中国人民银行同类统计基准贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16339元，由抚顺市和业建筑工程有限责任公司负担8686.58元，由抚顺德才高级中学负担7652.42元；评估费90000元，由抚顺市和业建筑工程有限责任公司负担80000元，由抚顺德才高级中学负担10000元。二审案件受理费14756元，由上诉人抚顺市和业建筑工程有限责任公司负担7103.58元，由抚顺德才高级中学负担7652.42元。

本判决为终审判决。

审判长　　马开智

审判员　　张庆敏

审判员　　王　炜

二〇二一年五月十五日

书记员　　田俊杰