云南三木房地产开发有限公司与云南宏源电力建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省普洱市思茅区人民法院

民事判决书

（2019）云0802民初151号

原告:云南三木房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91530802719487243L）。

住所地：云南省普洱市思茅区环城西路***号。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，振兴法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。

被告：云南宏源电力建设工程有限公司（统一社会信用代码：91530100670886867G）。

住所地：云南省昆明经济技术开发区云大西路39号新兴产业孵化区*幢*楼****号。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

第三人：***，男，生于1982年11月14日，哈尼族，云南省普洱市宁洱县人，现因犯合同诈骗罪、诈骗罪在云南省普洱监狱服刑。

原告云南三木房地产开发有限公司（以下简称三木房产公司）诉被告云南宏源电力建设工程有限公司（以下简称宏源电力公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告三木房产公司的委托诉讼代理人***、被告宏源电力公司的委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告三木房产公司向本院提出诉讼请求:1.请求判令解除原、被告签订的《云南三木房地产开发有限公司315KVA箱变安装工程施工合同》；2.判令由被告返还原告预付工程款148000元;3.判令被告按照年利率24%支付原告从2016年2月19日起至2017年10月19日止的资金占用费59200元，2017年10月20日至款还清为止的资金占用费亦按照年利率24%计算；4.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年2月17日，原、被告签订《云南三木房地产开发有限公司315KVA箱变安装工程施工合同》，由被告承包施工原告位于普洱市思茅区箱变安装工程。合同签订后，原告严格按照合同约定于2016年2月19日向被告预付工程款148000元。被告违反合同约定，收到原告预付的工程款后未对其承包的工程进行施工，原告多次催促被告履行合同义务，但被告仍拒绝履行。合同约定的履行期限届满后，原告于2016年10月13日向被告送达了解除合同告知函。被告的以上行为严重损害了原告的合法权益，给原告造成了很大损失，双方签订的《云南三木房地产开发有限公司315KVA箱变安装工程施工合同》应当予以解除。被告应返回原告预付的工程款，并支付占用该工程款期间的利息损失。原告为维护其合法权益，特向人民法院起诉。

被告宏源电力公司辩称，被告并未与原告签订《云南三木房地产开发有限公司315KVA箱变安装工程施工合同》，该合同系第三人***从被告处离职后伪造公章与原告签订，被告并无过错。第三人***签订合同的行为不构成表见代理，被告不应承担责任。

第三人***述称，1.第三人于2012年从普洱供电局辞职后到被告的普洱项目部工作，受被告的员工***指派，负责管理该公司在景洪市和普洱市的工程，工程所有流程包括签订合同都由第三人负责。2.第三人之前曾以被告的名义为原告做过其他工程，本案所涉工程是第三人与被告产生矛盾期间，第三人找人做的。当时第三人找到原告的副总经理进行协商，由于原告要求第三人签合同时盖公司的印章，故第三人在被告不知情的情况下，用被告的普洱项目部的公章（该印章系之前业务需要，被告从昆明寄给第三人的）与原告签订了本案施工合同，签订该施工合同盖章时第三人用胶带将“普洱项目部”字样遮住。此后第三人与被告发生了冲突，第三人便未将刻有“普洱项目部”字样的公章交还。3.合同签订后，原告按照合同约定向第三人支付了148000元，让第三人订购施工材料，该款有部分已用于本案工程施工。第三人对本案工程已经实际施工了变压器基础、电缆井、电缆沟、电缆管，经第三人估算，施工部分的工程价款大概在50000元至60000元，但无证据。4.第三人认为，原告主*的款项应由第三人偿还，第三人同意向原告偿还148000元预付工程款，但目前没有偿还能力，原告主*的资金占用费过高。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。当事人的具体举证、质证情况本院在卷佐证。对于当事人提交的证据，本院认定如下：

一、原告三木房产公司提交的证据：

1.《云南三木房地产开发有限公司315KVA箱变安装工程施工合同》原件一份、《法定代表人授权委托书》复印件一份、《法定代表人证明》复印件一份、《主要设备和材料清单》原件一份。该证据能证明2016年2月17日，第三人以被告的名义与原告签订施工合同，签订合同时向原告提交了《法定代表人授权委托书》复印件、《法定代表人证明》复印件，双方在合同中对工程内容、工程价款及付款方式等事项进行了约定的事实，本院予以确认。

2.《证明》原件一份、《中国建设银行进账单》原件一份、税务发票原件一份。该证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能证明第三人以被告名义向原告出具《证明》，让原告将工程款转入第三人的个人账户，原告收到《证明》后将148000元预付工程款支付给了第三人的事实，本院予以确认。

3.《云南三木房地产开发有限公司送达回证》原件一份、《云南三木房地产开发有限公司关于解除三木小区变压器安装工程施工合同告知函》原件一份、现场照片一份。该证据被告未签字确认，且从照片载明的内容来看，亦无法确认送达地点系被告的经营场所及相关工作人员系被告的工作人员，故本院不予确认。

4.《关于选择三木小区变压器安装施工单位的会议纪要》原件一份。该证据的内容系原告单方出具，并无其它证据加以佐证，故本院不予确认。

二、被告宏源电力公司提交的证据：

1.《云南省印章治安管理信息系统（公章刻制备案查询）》截图一份、被告的“普洱项目部”印章的印模一份。该证据能证明第三人签订合同时使用的公章并非被告的公章，该使用的公章的编号经查询对应的是被告的普洱项目部的印章，本院对该事实予以确认。

2.《报案情况说明》复印件一份。该证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能证明被告发现第三人私刻公章后向公安机关报案的事实，本院予以确认。

3.（2017）云0802刑初161号《刑事判决书》一份。该证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能证明本案所涉合同签订时，第三人提供的公章并非被告真实的公章的事实，本院予以确认。

经审理，本院查明以下法律事实：

第三人***于2012年6月至2015年下旬在被告宏源电力公司的普洱项目部任经理，负责电力工程项目。2016年2月17日，第三人以被告宏源电力公司代理人的名义，与原告协商签订了《云南三木房地产开发有限公司315KVA箱变安装工程施工合同》。签订合同时第三人向原告出具了加盖“云南宏源电力建设工程有限公司”字样印章(编号为：5301000193410)的《法定代表人授权委托书》复印件及《法定代表人证明》复印件，其中《法定代表人授权委托书》中委托人与受托人被写反。双方在合同中约定：原告将位于普洱市思茅区箱变安装工程发包给被告施工，包干价款为185000元，工程开工前原告应预付80%工程款即148000元，竣工验收后一次性付清尾款。合同签订后，第三人***继续用该编号为5301000193410的印章加盖了一份《证明》，内容为相关款项由第三人负责收取，转入第三人的中国建设银行个人账户。原告收到《证明》后于2016年2月19日将工程预付款148000元转入了第三人的个人账户（中国建设银行账户：62×××04）。此后，被告及第三人均未全面履行施工义务。2016年9月27日，被告向普洱市公安局思茅分局报案，称第三人曾私刻公章进行诈骗。

另查明，在第三人***犯合同诈骗罪、诈骗罪一案中，普洱市公安司法鉴定中心作出的（普）公（司）鉴（文）字[2016]018号《鉴定文书》载明：***签订合同时使用的印章（编号为：5301000193410，字样为：“云南宏源电力建设工程有限公司”）与被告宏源电力公司的印章并非同一枚。

庭审结束后，原告认可合同签订后，第三人以被告名义所施工的工程的造价为40158.99元。

本院认为，本案争议的焦点为：第三人***与原告三木房产公司签订合同的行为是否构成表见代理。本案中，第三人在与原告签订合同时用的是假章，但印章真假并不决定表见代理是否成立。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理是无权代理的一种，是指对于无权代理人所为的民事行为，善意且无过错的第三人有某种事由确信行为人有代理权，其构成要件有：1.行为人没有代理权；2.行为人与被代理人之间存在特殊关系；3.第三人主观上并不知道行为人的代理行为欠缺代理权，而且第三人对于这种不知情没有疏忽或者懈怠等过错；4.行为人同第三人之间所实施的民事行为具备民事法律行为的一般生效要件和代理行为的表面特征。本案中，第三人***并非被告的法定代表人，其显然无权代表被告对外签订合同，虽其在签订合同时为证明其有代理权提供了《法定代表人授权委托书》，但原告收到的委托书并非原件，且委托书的内容存在明显错误，即委托人和受托人被写反，而面对第三人无法提交委托书原件及委托书内容存在明显错误时，原告显然未尽到进一步审查的义务，其存在重大过失，故“有理由相信行为人有代理权”的依据不足。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”由于第三人***以被告名义签订本案所涉合同的行为不构成表见代理，且被告亦明确不认可第三人的代理行为，故该合同对被告不发生法律效力，应由第三人承担责任，据此，被告并非合同相对人，原告主*解除其与被告之间的施工合同的诉讼请求，本院不予支持。原告所主*的预付工程款系由第三人收取，在原、被告双方之间不存在合同关系的情况下，原告主*由被告返还预付工程款及资金占用费显然无法律依据，本院亦不予支持。本案所涉工程目前已由案外人施工完成并交付使用，第三人收取的超出其施工部分的预付工程款，理当予以返还。庭审中，第三人虽表示愿意返还全部预付工程款148000元，但庭审结束后，根据原告的自认，第三人已施工部分工程款为40158.99元，基于公平考量，该款应予以扣除，即由第三人向原告返还预付工程款107841.01元。关于原告主*的资金占用费，虽合同中并未约定，但第三人占用预付工程款确实会给原告造成资金占用损失，故本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的相关规定按年利率6%予以支持，其中，2016年2月19日至2017年10月19日的资金占用费计算为107841.01元×6%÷12个月×20个月=10784.10元，2017年10月20日至款项还清为止的资金占用费亦按年利率6%进行计算，由第三人向原告进行支付。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、由第三人***于本判决生效之日起十五日内返还原告云南三木房地产开发有限公司预付款107841.01元，并支付该款2016年2月19日至2017年10月19日的资金占用费10784.10元，二项合计118625.11元，2017年10月20日至该款还清之日止由第三人***按年利率6%支付资金占用费；

二、驳回原告云南三木房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4408元，由原告云南三木房地产开发有限公司承担1884元，由第三人***承担2524元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员司进

人民陪审员**

二〇一九年七月十一日

法官助理查方艳

书记员***