云南滇网电力工程有限公司、云南宝象物流集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终6176号

上诉人（原审原告）：云南滇网电力工程有限公司。

住所地：云南省昆明市穿金路**号*楼。

法定代表人：周昌平。

委托诉讼代理人：淡旭，系公司员工，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南宝象物流集团有限公司。

住所地：云南省昆明市经济技术开发区大冲工业园区王家营工业标准厂房**幢*楼。

法定代表人：沈康。

委托诉讼代理人：符江、刘源雄，云南百姓律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南滇网电力工程有限公司（以下简称滇网公司）、云南宝象物流集团有限公司（以下简称宝象公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人滇网公司上诉请求：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初842号民事判决第四项，并依法改判支持由宝象公司支付工程款的相应利息，按照同期贷款利率计算自通电使用之日起至工程款实际付清之日止的利息；二、改判滇网公司垫付的鉴定费5万元全部由宝象公司承担；三、本案一、二审诉讼费由宝象公司承担。主要事实和理由:一、原审判决未支持滇网公司的利息主张属于适用法律错误。双方合同中约定自项目通电之日起付款，所以法院应当支持自涉案项目自通电之日起至款项实际付清之日止的同期银行贷款利息。二、滇网公司在建设工程合同外施工所产生的工程量款项为807505.57元，宝象公司对此不予认可，经过鉴定确定了该部分施工工程量款项为722018.91元，滇网公司垫付的鉴定费为5万元，法院判决由滇网公司自行承担2.5万元是错误的，应当全部鉴定费由宝象公司承担。

宝象公司答辩称：一、利息的起算时间是滇网公司自己的主张。另外本案中宝象公司并未拖欠滇网公司的工程款，宝象公司已经超过了合同约定向滇网公司支付工程款。不应该支付任何利息。二、宝象公司原审中就不同意鉴定，本案并不涉及合同外工程，不需要鉴定，鉴定的费用应当由滇网公司自行承担。

上诉人宝象公司上诉请求：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初842号第一、二、三项，改判驳回滇网公司原审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由滇网公司承担。主要事实和理由:一、原审法院认为宝象公司应付滇网公司的合同总价款不应当扣除147万元的暂列金，还应当向滇网公司支付1597492元工程款及利息是错误的。工程款总款项中的应当包含147万元的暂列金，扣除暂列金以及税金后，宝象公司只有73293.7元未结算完毕。二、原审判决宝象公司支付滇网公司合同外价款722018.91元是错误的。双方签订的建设工程施工合同明确约定了承包范围详见工程量清单以及供电部门审批通过的施工图纸。供电部门审批通过的施工图纸不包括滇网公司进行了部分施工后废弃的电缆沟，工程量清单包含了滇网公司进行了部分施工后的电缆沟。结合涉案的证据及双方签订的合同内容，合同的承包范围应当包含滇网公司上述电缆沟，属于合同内工程，不应当再行支付合同外价款。三、原审判决宝象公司承担2万元的鉴定费是错误的。四、原审判决宝象公司支付暂列金以及合同外价款的利息，没有事实及法律依据。滇网公司至今仍未按照法律要求提交施工单位应归档的资料，未履行施工单位的资料归档义务。五、涉案的合同是无效合同，因为合同的价款违背了当时招投标时候的基本约定，招投标的时候约定涉案合同是固定单价的合同，而最后签订合同变成固定总价的合同，所以合同无效。

滇网公司答辩称：涉案合同系双方真实意思表示，双方磋商了四个月才签订的合同，合同也是经过招投标确定的，是宝象公司要求滇网公司先施工，再签订合同，合同是有效的合同。滇网公司的上诉请求合法有据，请支持滇网公司的上诉请求。

原审中，滇网公司向法院提出诉讼请求:1.判令被告支付原告包干总价以内工程余款1597492元，并按照同期贷款利息计算该款自通电使用之日至起诉之日止的利息；2.支付包干总价以外另增电缆沟开挖工程（图纸以外新增工程）、填埋敷设高压电缆管292米的工程款807505.57元，并按同期贷款利息计算该款自通电使用之日起至起诉之日止的利息；3.诉讼费等由被告承担。

原审法院认定事实：被告宝象物流将其昆明王家营标准工业厂房10KV变配电工程总承包项目向社会公开招标，招标文件16.5.1规定：本工程合同采用固定综合单价合同；结算时由于发包方原因造成的工程量清单增减、工程设计变更、施工内容变更、现场签证等引起的工程量变化据实计算，已有清单项目综合单价固定不变。其拦标价公布表包含其他项目费1470000元，其工程量清单及拦标价编制说明中第四项第12条为：“招标人暂列金额按分部分项工程费约10%万元取整，共计147万元计入其他项目费内。此项费用为可能发生、也可能不发生，招标时难以确定的金额，在工程量清单中标明的暂列金额，除合同另有规定外，应结合工程具体情况，报经业主批准后指令全部或部分地使用，或者根本不予动用，此费用由招标人支配使用。”原告滇网电力的投标报价中亦包含暂列金共计1470000元。2013年9月7日，滇网电力向宝象物流发出《关于王家营标准工业厂房10KV变、配电工程施工总承包承诺书》，承诺在原来的价格基础1647.749213万元上，下调为1594.749213万元。2013年9月15日,宝象物流向滇网电力发出中标通知书，确认滇网电力为中标人，中标价为1647.749213万元。经宝象物流同意，滇网电力于中标后即进场施工开挖电缆沟。后施工图纸发生变化，经供电部门审批通过的施工图纸与招投标的施工图纸不仅在线路走向上发生了根本变化，电缆沟施工方式亦发生变化，导致滇网电力之前施工完成电缆沟被废弃未使用。施工图纸经供电部门审批通过后的2013年11月21日，原被告签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分“协议书”部分约定：二、工程承包范围具体内容详见工程量清单及供电部门审批通过的施工图纸；六、1、合同总价为15947492元，本合同价总包干价……包干价在图纸不变情况下不因施工期间的任何因素、条件变化而调整，如有缺项、漏项，视为该项报价已包含在总价当中；六、4、双方约定合同价款调整的其它因素：施工现场发生清单范围以外的新增项目，工程量据实计算;八、组成合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单10、技术协议书11、洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、书面协议。该合同“专用条款”部分约定：一、1、合同文件及解释顺序同第一部分协议书第八条；七、18、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款按上月施工进度的80%支付，进度付款时间为上月工程进度报批后一月内支付，工程竣工验收合格，系统调试完成，验收合格交付使用，付至合同价款的80%，工程结算审定、竣工资料完成并且符合资料归档要求由甲方接收后，工程款支付到结算总价的95%，剩余合同总价的5%作为工程质量保修金。工程质量保修书约定：土建工程级电气设备、管线安装工程的保修期均为二年；发包人在工程竣工验收合格之日起满贰年无质量异议后一个月内，将剩余保修金无息返还承包人。本案工程于2014年1月14日验收合格，并于2014年1月20日通电使用，2015年1月28日，滇网电力将该工程竣工资料移交给宝象物流，宝象物流目前共计支付滇网电力工程款14350000元。后经云南博信司法鉴定中心鉴定，上述由滇网电力完成但被废弃未用的电缆沟工程造价为722018.91元，原告为此支付鉴定费50000元。

原审法院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，系合法有效，双方对本案建设工程施工合同系包干总价并无异议。本案的第一个争议焦点是原告已经完成但被废弃未用的电缆沟是否合同外工程，即其对应的工程价款是否包含在合同总价15947492元中，针对该焦点，原审法院认为上述电缆沟工程对应价款不应当包含在合同包干总价当中，应当另行计价，理由如下：首先，原被告签订的《建设工程施工合同》第二条明确约定：工程承包范围具体内容详见工程量清单及供电部门审批通过的施工图纸。根据本案查明的事实，供电部门最后审批通过的施工图纸已经与被告招标时的图纸发生了重大变化，而招投标工程量清单是根据变化前的图纸制作，图纸发生重大变化后，工程量清单并未根据供电部门审批通过的施工图纸进行相应修改或者重做。工程量清单是图纸和技术规范的表格表现形式，应当全面真实反映图纸和技术规范的要求，但本案的工程量清单与供电部门审批通过的施工图纸却是两张皮。原被告签订建设工程施工合同是在施工图纸发生变化并且供电部门对图纸审批通过后签订，故在确定本案工程承包范围的两项依据即工程量清单和供电部门审批通过的施工图纸出现重大不一致的情况下，原审法院认为应当根据施工图纸而非工程量清单来确定承包范围，而原被告争议工程并未在施工图纸中；其次，根据《建设工程施工合同》“协议书”部分第八条和“专用条款”部分第一条第1项的约定，合同文件的解释顺序为7、图纸8、工程量清单，即在图纸与清单出现不一致的情况应当以图纸为准；最后，根据本案查明的事实，被废弃未用的电缆沟是在原告中标后合同签订前即已根据尚未更改的图纸施工完成，工程所涉价款如何处理，原被告并未达成一致的书面意见，被告认为该不属于合同施工图纸范围内的工程应当包含在合同总价当中的主张明显理据不足。综上，原审法院认为争议电缆沟工程不属于合同的承包范围，其对应价款不应当包含在合同包干总价当中，应当另行计价，故对原告要求被告支付包干总价以外另增电缆沟开挖工程工程款的诉讼请求，原审法院予以支持，并根据司法鉴定意见认定为722018.91元。本案的第二个争议焦点是合同包干价15947492元中是否包含1470000元暂列金，该暂列金应否从包干价中予以扣除，针对该焦点，原审法院认为不应予以扣除，理由如下：首先，根据查明的事实，招投标阶段原告的投标总价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成，该投标总价确实包含1470000元暂列金，但是不能据此认为合同包干价15947492元中亦包含了1470000元暂列金，首先，工程量清单中的暂列金额是按分部分项工程费约10%进行的提取，各暂列金额亦对应相应的分部分项工程量，但招投标后，作为施工依据的图纸与招标时的图纸不仅在线路走向上发生了根本的改变，施工方式亦发生了变化，实际施工工程量已经不能与工程量清单形成明确对应关系；其次，招标文件16.5.1明确：本工程采用固定综合单价合同，结算时由于发包人原因造成的工程量清单增减、工程设计变更、施工内容变更、现场签证等引起的工程量变化据实计算，但原被告最终签订的《建设工程施工合同》却约定合同总价15947492元为总包干价，同时，该约定的合同总价亦不同于中标价，招投标时的计价结算方式与合同约定的计价方式完全不同，被告以综合单价计价模式下形成的投标报价的组成部分作为认定总价包干计价模式下合同总价组成部分依据不足，原审法院不予采信；最后，根据《建设工程施工合同》中对合同组成文件及解释顺序的约定，招标文件并非合同组成文件，双方签订的《建设工程施工合同》并未对暂列金问题进行任何约定。综上，原审法院认为合同包干价15947492元中并未包含1470000元暂列金，被告主张应当从包干总价中予以扣除的答辩意见，原审法院不予采纳。综上所述，被告应当支付给原告的合同工程总价款为15947492元，其已经支付14350000元，还应支付1597492元，故对原告要求被告支付合同包干总价内工程余款1597492元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”根据合同约定的付款时间，被告应当于工程结算审定、竣工资料完成并且符合资料归档要求并接收后支付工程款到结算总价的95%，原告于2015年1月28日向被告移交了竣工资料并由被告接收，被告即应按照约定于该日向原告支付到结算总价的95%即15150117.40元，其已经支付14350000元，尚余800117.40元，该部分款项的利息起算时间应为应付款之日即2015年1月28日；根据原被告的约定，工程质量保证金为合同总价5%即797374.60元，返还时间为工程竣工验收合格之日起满贰年即2016年1月14日，故该部分款项的利息起算时间为2016年1月14日；至于合同外工程价款722018.91元，原被告并未约定付款时间，根据法律规定，该部分款项的利息起算时间为本案工程交付之日即2014年1月20日。至于利息计算标准，原被告均无约定，根据法律规定，上述款项利息的计算标准均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，原告要求利息均计算到起诉之日即2017年3月21日，原审法院予以确认。至于鉴定费50000元，原审法院认定由原被告各承担50%较为适宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由宝象公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付滇网公司合同内工程价款1597492元，并支付以800117.40元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算的自2015年1月28日起至2017年3月1日止的利息及以797374.60元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算的自2016年1月14日起至2017年3月1日止的利息；二、由宝象公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付滇网公司合同外工程价款722018.91元，并支付以722018.91元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算的自2014年1月20日起至2017年3月1日止的利息；三、由宝象公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付滇网公司鉴定费25000元；四、驳回滇网公司的其他诉讼请求。原审案件受理费28680元，由宝象公司负担。

二审中，各方均未向法庭提交证据。

对原审法院认定的事实，宝象公司认为电缆沟的施工方式变化并不是根本性的变化，同时遗漏了双方签订合同中专用条款的13.1.3条。承包人提供的材料和工程设备均由承包人负责采购运输和保管。另外合同的19.1条中明确了竣工资料的要求。滇网公司对原审认定的事实无异议，无补充。认为涉案工程已经按照合同约定竣工。对于原审认定的其余事实各方无异议，各方无异议的事实，本院予以认定。

归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：合同效力如何确定？暂列金应否在合同总价中扣除？鉴定意见中的工程量是否包含在涉案合同中？利息如何认定？

本院认为，滇网公司与宝象公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，合同签订期间通过了招投标程序，最终签订涉案合同。现宝象公司主张因为合同的价款违背了当时招投标时候的基本约定，招投标的时候约定涉案合同是固定单价的合同，而最后签订合同变成固定总价的合同，所以合同无效。宝象公司主张双方合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之约定，所以无效。对于上述主张，宝象公司未能提交有效证据证明，且涉案合同属于按照招标文件和投标文件订立的合同，涉案合同并不符合背离合同实质性内容的情形，故宝象公司主张合同无效不能成立。原审法院对合同效力认定正确，本院予以维持。

对于暂列金应否在合同总价中扣除的问题。依据涉案合同的约定，合同总价15947492元为总包干价，本合同价总包干价……包干价在图纸不变情况下不因施工期间的任何因素、条件变化而调整，如有缺项、漏项，视为该项报价已包含在总价当中；合同中并未对暂列金进行约定。依据涉案《建设工程施工合同》中对合同组成文件及解释顺序的约定，招标文件并非合同组成文件。另，涉案工程的总包干价亦不同于中标价，招投标时的计价结算方式与合同约定的计价方式完全不同，已经进行了下调，本院认定涉案合同总价中并不包含宝象公司主张的暂列金。宝象公司主张1470000元暂列金应当从包干总价中予以扣除的答辩意见不能成立。原审法院对此认定正确，本院予以维持。

对于鉴定意见中的工程量是否包含在涉案合同中的问题。涉案《建设工程施工合同》第二条约定，工程承包范围具体内容详见工程量清单及供电部门审批通过的施工图纸。供电部门最后审批通过的施工图纸已经与滇网公司招标时的图纸发生了重大变化，涉案工程量清单与最终审批通过的施工图纸不一致，应当按照施工图纸而非工程量清单来确定承包范围，鉴定意见中的工程量并不在涉案合同中；由于宝象公司的原因，涉案被废弃未用的电缆沟是在滇网公司中标后合同签订前即已根据尚未更改的图纸施工完成，鉴定意见中对该部分完工工程与招投标设计的施工图纸已经发生了根本变化，但是双方并未就鉴定意见中的工程量进行结算，故原审法院认定争议电缆沟工程不属于合同的承包范围，其对应价款不应当包含在合同包干总价当中，应当另行计价，并采信司法鉴定意见认定为722018.91元正确，本院予以维持。宝象公司主张争议电缆沟工程已经包含在涉案合同总价款中不能成立，本院不予支持。

对于利息如何认定的问题。根据合同约定的付款时间，宝象公司应当于工程结算审定、竣工资料完成并且符合资料归档要求并接收后支付工程款到结算总价的95%，依据滇网公司提交的移交清单，可以证明滇网公司已经于2015年1月28日向宝象公司移交了竣工资料并由宝象公司接收，宝象公司应当按照约定于该日支付到结算总价的95%。原审法院据此认定800117.40元款项的利息起算时间应为应付款之日即2015年1月28日；工程质量保证金为合同总价5%即797374.60元，该部分款项的利息起算时间为2016年1月14日正确。宝象公司主张不符合付款条件，滇网公司并未按照合同要求移交资料、档案与本案查明的事实相悖，本院不予支持。滇网公司主张利息应当自通电之日起计算，一直计算至款项清偿之日起，上述主张与合同约定相悖，与滇网公司起诉时主张利息的计算至起诉之日止相悖，本院不予支持。对于合同外工程价款722018.91元，由于双方并未约定付款时间，原审法院认定该部分款项的利息起算时间为本案工程交付之日即2014年1月20日并无不当，本院予以维持。对于鉴定费用的承担，原审法院认定由双方各承担50%并无不当，本院予以维持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人滇网公司、宝象公司的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33764.77元，由云南滇网电力工程有限公司负担5084.77元，由云南宝象物流集团有限公司负担28680元。

本判决为终审判决。

本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。

审判长　　古维贤

审判员　　杨　茜

审判员　　姚　丹

二〇一九年一月二十九日

书记员　　陈婷婷