广西永凯大桥纸业有限责任公司、广东自动化电气股份有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

广东省汕头市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤05民终560号

上诉人（原审被告）：广西永凯大桥纸业有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市XXXXX。

法定代表人：赖可宾。

委托诉讼代理人：***，该司员工。

被上诉人（原审原告）：广东自动化电气股份有限公司(原名称广东自动化电气集团有限公司)，住所地广东省汕头市高新区XXXXX。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，该司员工。

委托诉讼代理人：***，河南乾川律师事务所律师。

上诉人广西永凯大桥纸业有限责任公司（下称永凯公司）因与被上诉人广东自动化电气股份有限公司（下称电气公司）定作合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人永凯公司的委托诉讼代理人***及被上诉人电气公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永凯公司上诉请求：依法撤销汕头市龙湖区人民法院作出的（2016）粤0507民初1832号民事判决并发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院以邮件被退回后直接公告送达并作出缺席判决是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条的规定，法院在立案后，应将诉讼文书直接送交受送达人，在直接送达有困难的情况下可以邮寄送达或者委托其他法院代为送达。而一审法院在受理案件后，没有联系永凯公司确认是否可以到法院领取诉讼材料，而是直接邮寄送达，且没有与永凯公司联系确认地址，导致永凯公司收不到诉讼材料。邮件被退回后，一审法院没有选择其他方式送达就直接公告送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的情况下，才可以采用公告送达。本案中，受送达人并未下落不明，一审法院在受理案件后，应该责令电气公司提供永凯公司的地址和联系电话，然后与永凯公司联系，确认送达方式。但一审法院并没有这么做，而是直接邮寄导致邮寄送达材料被退回。法院在邮件被退回后，也应该选择其他方式如直接送达，或者委托其他法院代为送达，而不能直接公告送达。综上，一审法院在送达诉讼材料的程序上明显错误，有意剥夺永凯公司的诉讼权利并作出缺席判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案应发回一审法院重审。二、一审法院查明的事实错误。一审法院在剥夺了永凯公司答辩权利及相关的诉讼权利后作出缺席判决，查明的事实存在错误。１.《低压配电柜订货合同》2009年8月18日签订，《电气设备订货合同》2009年10月6日签订，《电气设备增加及图纸变更补充合同》2010年4月15日签订，三份合同的请求权都在2014年前过了诉讼时效。对账函是电气公司在过了诉讼时效后出具的，并不能引起诉讼时效重新计算。因一审中，永凯公司未接到任何应诉材料及通知，未能参加庭审及在庭审中提出时效抗辩，故一审法院直接判决永凯公司支付设备款及利息错误。２.电气公司提供的合同，发货单等，并不能证明永凯公司收到相关货物，也不能证明电气公司发的货物已经全部验收合格，没有质量问题。因永凯公司未能参加诉讼提供相关证据，一审法院直接认定电气公司已经按合同约定履行了全部义务，并且认定交付的设备已经全部验收合格。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。一审法院在没有查清事实的情况下，就以认定电气公司已经按合同约定履行了全部义务，并认定电气公司按合同交付的设备已验收合格是错误的。综上所述，一审判决程序违法、认定事实错误，严重侵害了永凯公司的合法权益。

电气公司二审答辩称，一、一审法院公告送达诉讼文书并作出缺席判决并无不当。首先，永凯公司住所地位于广西××大桥镇，而一审法院位于广东省××××区，二地相距甚远，直接送达方式显然不切实际。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条明确规定“可以”委托其他法院送达“或者”邮寄送达，由“可以”二字可以看出，此条为任意性规则，故在直接送达文书有困难的情况下，一审法院在委托送达和邮寄送达之间选择采用邮寄送达的方式合法有据，并无不当。另外，一审法院邮寄送达的地址是永凯公司的注册地址，地址填写也并无错误，永凯公司拒收，系其单方放弃诉讼权利，导致缺席判决。再次，一审法院采用邮寄送达的方式向永凯公司送达诉讼文书却被拒收，在此情况下，法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定采取公告送达的方式送达材料，通知永凯公司出庭应诉，正是依法行事，而非永凯公司所说有意剥夺其诉讼权利。况且，公告送达还要经过六十日才视为送达，六十日的公告期，足够永凯公司知晓其涉诉情况，以便如期参加诉讼。但永凯公司并未按期出庭应诉，是永凯公司自己放弃了其出庭抗辩、参加诉讼的权利。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法作出缺席判决并无不当。综上，一审判决程序合法，并无瑕疵。二、一审法院查明的事实正确。《低压配电柜订货合同》（编号为YK-BYZY-2008-00）、《电气设备订货合同》（编号为YK-BYZY-2008-0）、《电气设备增加及图纸变更补充合同》分别于2009年8月18日、2009年10月26日以及2010年4月15日签订，合同签订后，电气公司于2009年11月6日起至2009年12月６日止分6次向永凯公司交付前两份合同约定的货物，于2010年7月7日向永凯公司交付补充合同约定的货物。三份合同的总价款共计6556474元，永凯公司已付电气公司6366150.3元。针对以上欠款数额，2012年8月2日，电气公司向永凯公司发送对账函，永凯公司于2012年8月14日确认尚欠电气公司340323.7元，2014年3月7日，永凯公司向电气公司履行了15万元付款义务。2014年12月17日，电气公司再次向永凯公司发送对账函并再次催收货款，永凯公司确认尚欠电气公司190323.7元。后因多次催收永凯公司未还款，无奈电气公司于2016年12月7日向一审法院起诉。以上事实充分说明，无论2012年之前是否存在诉讼时效中断（事实上本案诉讼时效自始并未中断，电气公司驻南宁办事处每年都要到永凯公司处催收货款），永凯公司两次在对账单上盖章确认，且在2012年确认后还主动偿还15万元债务，这充分说明永凯公司确认欠款的行为。依据常理和双方交易习惯，能够认定债务人同意履行确认的欠款金额。三、永凯公司完全是在利用程序拖延付款义务，完全是在浪费诉讼资源。如果永凯公司未收到合同约定的货物，何来付款凭证和对账函以及增值税发票。其次，如果电气公司提供的货物有质量问题，那么，永凯公司根本不会付给电气公司6366150.3元，约达合同总价款的97%。由此，永凯公司是在找借口逃避偿还货款。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。

电气公司于2016年12月7日向一审法院起诉请求：1.判令永凯公司立即支付拖欠电气公司的设备款190323.7元；2.判令永凯公司支付逾期付款利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；3.本案诉讼费用由永凯公司承担。庭审中，电气公司将上述第2项诉讼请求变更为：判令永凯公司赔偿电气公司设备款190323.7元的利息损失（从2014年12月17日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。

一审法院认定事实：2009年8月18日，电气公司与永凯公司签订了编号为YK-BYZY-2008-00的《低压配电柜订货合同》，合同约定：永凯公司向电气公司定购MLS抽屉柜（低压开关柜）143台，设备总价5942488元；技术标准、质量要求按永凯公司提供的图纸方案，经双方确认后的设备图纸及说明施工，合同产品质量按国家标准执行，产品按国家规定实行三包；质保期自设备出厂之日起18个月或到货安装合格后12个月（以先到为准）；交货时间为技术资料齐全后45天开始交货，60天交完；付款方法为合同签订生效后2个工作日内，永凯公司支付合同总额的30%预付款，发货前永凯公司支付合同总额的60%提货款，交货后永凯公司支付合同总额的5%货款，余下合同总额的5%货款验收合格通电30日内（但不超过到货之日起60天），永凯公司一次性付清等条款。2009年10月26日，电气公司与永凯公司签订了编号为YK-BYZY-2008-0的《电气设备订货合同》（增加及图纸变更），合同约定：永凯公司增购低压开关柜4台、母线桥1座及更改部分，合同总价363986元；交货期为合同签字生效后25天；付款方法为合同签订生效后5个工作日内预付30%货款，发货前需方支付合同总额的60%提货款，交货后需方支付合同总额的5%货款，余下合同总额的5%货款验收合格通电30日内（但不超过到货之日起60天），需方一次性付清。上述两份合同签订后，电气公司于2009年11月6日起至2009年12月6日止分6次向永凯公司发货，交付上述设备。2010年4月15日，电气公司与永凯公司签订了《电气设备增加及图纸变更补充合同》，约定：永凯公司增购低压开关柜6台，合同总价250000元；交货期为合同签字生效后35天；付款方法为合同签订生效后7个工作日内预付30%货款，发货前需方支付合同总额的60%提货款，交货后需方支付合同总额的5%货款，余下合同总额的5%货款验收合格通电30日内（但不超过到货之日起60天），需方一次性付清。合同签订后，电气公司于2010年7月7日向永凯公司发货，交付上述设备。以上三份合同的总价款共6556474元，永凯公司已付还电气公司6366150.3元。2014年12月17日，电气公司向永凯公司发出对账函，永凯公司确认尚欠电气公司190323.7元。该款永凯公司至今未付还电气公司，致纠纷。另查，电气公司原名称为广东自动化电气集团有限公司，2014年7月24日，经汕头市工商行政管理局核准变更为现名称。

一审法院认为：定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。电气公司按永凯公司提供的图纸方案，经双方确认后的设备图纸及说明进行施工，故本案为定作合同纠纷。电气公司与永凯公司签订的《低压配电柜订货合同》、《电气设备订货合同》及《电气设备增加及图纸变更补充合同》合法有效。电气公司依约将永凯公司定作的设备交付给永凯公司，履行了合同的义务，永凯公司收取电气公司交付的设备后，没有按合同约定支付尚欠电气公司的设备款，显属违约，应承担相应的违约责任，付还尚欠电气公司的设备款并赔偿该款的利息损失。电气公司要求永凯公司付还结欠设备款190323.7元及赔偿该款利息损失的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：永凯公司应于判决发生法律效力之日付还电气公司设备款190323.7元及该款从2014年12月17日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2053元、公告费1500元，合计诉讼费3553元由永凯公司负担，并应于判决发生法律效力之日直接付还电气公司。

二审中，当事人没有提交新证据。因永凯公司一审没有到庭参加庭审，二审庭审中，本院将电气公司在一审提交的证据向永凯公司出示，由永凯公司质证。电气公司在一审提交的证据是：1.电气公司营业执照、组织机构代码证、核准变更登记通知书，证明电气公司的主体资格；2.全国组织机构代码信息核查、广西工商行政管理局企业信用信息详细，证明永凯公司的主体资格；3.《低压配电柜订货合同》、《电气设备订货合同》及《电气设备增加及图纸变更补充合同》，证明双方权利义务关系；4.发货单，证明电气公司已按合同约定全部履行了交货义务；5.增值税专用发票，证明电气公司按2010年4月15日签订的补充合同规定，于2010年12月23日将补充合同全额发票开给永凯公司，但永凯公司未按合同规定支付应付的合同总额5%的设备款；6.付款凭证，证明永凯公司已付还电气公司6366150.3元，尚欠190323.7元未付；7.对账函，证明被告结欠电气公司190323.7元。永凯公司对证据1和证据2无异议。对证据3无异议，该证据不仅约定了双方的权利和义务，还约定了管辖的法院，同时还约定了付款的期限，证明一审法院不是本案纠纷的管辖法院，对本案纠纷没有管辖权，电气公司的起诉已超过诉讼时效。对证据4的关联性有异议，该份证据没有永凯公司的盖章，且几份发货单中收货单位没有盖章，每次的签收人都不一致，无法证明是本案合同项下的发货单。对证据5的真实性没有异议，对关联性有异议。对证据6的真实性、合法性和关联性无异议，但对证明内容有异议，付款凭证只能证明永凯公司曾向电气公司支付过货款，但不能证明永凯公司尚欠190323.7元未付。对证据7无异议，但两份对账函是在超过诉讼时效之后出具的，即使从对账函的落款时间开始起算，本案也已超过诉讼时效。因永凯公司对电气公司提交的7份证据的真实性均无异议，故对电气公司上述证据的真实性应予确认。一审判决对电气公司提交的证据予以确认，认定正确，本院予以采信。

本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。

本院另查明，电气公司与永凯公司签订的《低压配电柜订货合同》《电气设备订货合同》首页载明合同签订地点为“广西南宁”，合同中均约定管辖法院为合同签订地人民法院。

本院认为，本案系定作合同纠纷。二审争议的焦点是：1.一审判决是否违反法定程序；2.永凯公司是否应付还电气公司设备款190323.7元及该款利息损失。

关于一审判决是否违反法定程序的问题。一审法院立案受理后，通过法院专递向永凯公司邮寄送达本案应诉材料，法院专递详情单上清楚载明永凯公司的公司名称、住所地及法定代表人的姓名、联系电话，因永凯公司拒收，且无法联系到法定代表人赖可宾，法院专递被退回一审法院。由于无法直接送达，邮寄送达不成功，一审法院依法公告送达。因此，一审法院在应诉材料的送达方式上不存在违反法定程序的问题。永凯公司二审质证时，认为一审法院对本案没有管辖权。经审查，双方当事人在合同中有约定管辖法院为合同签订地人民法院，且合同首页也载明合同签订地点为“广西南宁”。但管辖法院到底是××辖区内哪一个基层人民法院，双方的约定不明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十条第一款规定：“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”电气公司依照民事诉讼法的相关规定向一审法院提起本案诉讼，依据充分，应予支持。因此，一审法院对本案具有管辖权。

关于永凯公司是否应付还电气公司设备款190323.7元及该款利息损失的问题。电气公司主***公司结欠设备款190323.7元未还，直接证据是电气公司提交的落款时间为2014年12月17日的对账函。永凯公司在该对账函中，盖章确认尚欠电气公司190323.7元。二审中，永凯公司对该对账函的真实性没有异议，故永凯公司对其确认的欠款190323.7元负有还款义务。对账函是双方当事人对原合同履行过程中产生的债权债务的重新确认，永凯公司在电气公司出具的对账函上盖章确认，对账函即具有法律效力，对双方均具有法律约束力。双方当事人在对账函中没有约定还款期限，故电气公司可随时向永凯公司主张权利，追讨欠款。因此，电气公司以该对账函及其他相关证据提起本案诉讼，未超过诉讼时效。永凯公司上诉关于本案已超过诉讼时效的意见，理由不成立，本院不予采纳。永凯公司在确认欠款之后，久拖不还，依法应承担相应的法律责任。故电气公司起诉请求判令永凯公司付还190323.7元及该款从2014年12月17日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，依据充分，合理合法，应予支持。一审法院对电气公司的诉讼请求予以判准，既有事实依据，也有法律依据，处理正确，本院予以维持。

综上所述，永凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2053元，由广西永凯大桥纸业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长林立

审判员姚焕丹

审判员***

二〇一七年七月二十四日

法官助理*豪

书记员***