叶城县果有缘园艺有限责任公司
叶城县果有缘园艺有限责任公司与国家知识产权局二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2021）京行终8107号
上诉人（原审原告）：叶城县果有缘园艺有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区。
法定代表人：郭怀勇，总经理。
委托诉讼代理人：曹慧敏，北京瀛和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：刘婷，国家知识产权局审查员。
上诉人叶城县果有缘园艺有限责任公司（简称果有缘公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初4258号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标申请号：44466788。
引证商标注册号：14446872。
针对诉争商标的注册申请，国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第31类“酿酒麦芽；动物垫窝用干稻草；饲料”商品上使用诉争商标的注册申请；驳回在第31类“树木；谷（谷类）；植物；新鲜水果；新鲜蔬菜；植物种子；新鲜甜菜”商品（简称复审商品）上使用诉争商标的注册申请。
国家知识产权局于2021年2月7日作出的商评字[2021]第32992号《关于第44466788号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
果有缘公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审庭审中，果有缘公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品没有异议。
北京知识产权法院认为，鉴于果有缘公司明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，对此不再评述。诉争商标为纯图形商标，由叶形、圆形等要素构成，与引证商标的图形部分在构图要素、整体视觉效果等方面相同或相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标若共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因截至本案原审开庭审理时引证商标的撤销程序尚未终结，对于引证商标的稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案原审审理时引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回果有缘公司的诉讼请求。
果有缘公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：引证商标因连续三年未使用，现已被撤销，其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
国家知识产权局服从原审判决。
经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，但过于简单，本院另查明如下：
一、诉争商标
1.申请人：果有缘公司。
2.申请号：44466788。
3.申请日期：2020年3月9日。
4.标志：
5.指定使用的复审商品（第31类，类似群3101－3103；3105－3107）：树木；谷（谷类）；植物；新鲜水果；新鲜蔬菜；植物种子；新鲜甜菜。
二、引证商标
1.注册人：平阳县春漫地农业科技有限公司。
2.注册号：14446872。
3.申请日期：2014年4月24日。
4.专用权期限至：2025年6月6日。
5.标志：
6.核定使用商品（第31类，类似群3102－3103；3105－3107）：新鲜蔬菜；食用植物根；食用鲜花；新鲜葡萄；藤本植物；燕麦；植物；豆（未加工的）；谷种；新鲜水果。
上述事实有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。
在二审诉讼阶段，果有缘公司补充提交了商标撤三字[2021]第W028549号决定、引证商标的送达公告及流程状态等证据材料，用于支持其上诉请求。
本院另查，在二审诉讼阶段，引证商标在全部商品上的注册被撤销并公告。该事实有第1760期注册商标撤销公告在案佐证。
本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，根据已查明的事实，引证商标在全部商品上的注册已被撤销并公告，其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。基于上述新发生的事实情况，诉争商标在复审商品上的注册申请不再构成商标法第三十条所指情形。被诉决定和原审判决的认定虽无不当，但国家知识产权局应根据该新发生的事实情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于二审诉讼中，并非被诉决定和原审判决作出的依据，故本案的诉讼费用仍由果有缘公司承担。
综上所述，基于新发生的事实情况，果有缘公司的上诉理由成立，相关上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初4258号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第32992号《关于第44466788号图形商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局针对叶城县果有缘园艺有限责任公司就第44466788号图形商标所提复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由叶城县果有缘园艺有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 王东勇
审 判 员 郭 伟
二〇二二年一月十四日
法 官 助 理 高 歌
书 记 员 王婉晨
