文书内容
重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2018）渝03民终1819号
上诉人（原审被告）：重庆国闳建筑工程有限公司，住所地重庆市高新区渝州路35号，统一社会信用代码91500107771763954E。
法定代表人：严芳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：**、***，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月22日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。
委托诉讼代理人：***，重庆星空律师事务所律师。
原审第三人：***，男，***年1月26日出生，汉族，农村居民，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：**、***，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆国闳建筑工程有限公司（以下简称：国闳公司）因与被上诉人***、原审第三人**修建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2018)渝0156民初3298号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018***立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定进行了询问调查。上诉人国闳公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、原审第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加询问调查。本案现已审理终结。
国闳公司上诉请求：1.撤销重庆市武隆区人民法院(2018)渝0156民初3298号民事判决第一项中关于违约金的判决,改判驳回***的违约金诉讼请求。2.撤销重庆市武隆区人民法院(2018)渝0156民初3298号民事判决第二项，改判驳回***的该项诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。第一、一审法院判令上诉人支付违约金缺乏事实依据。一是剩余工程款的支付未约定具体支付时间，不存在拖欠。《工程承包合同书》虽有工程综合竣工验收合格后甲方即上诉人支付工程款总价款97%的约定，但并未约定具体的支付时间，所以不存在拖欠。二是剩余工程款未支付系因双方对质保金的支付时间存在分歧，并非违约。《工程承包合同书》虽对质保金的支付时间有明确的约定，但现质保期限并未届满。三是违约金按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算缺乏事实依据。双方对违约金不是没有约定，而是约定不明，因此，应按照按中国人民银行同期同类借款利率标准计算。第二、一审法院判令上诉人支付律师费缺乏依据。《工程承包合同书》第九条虽有关于律师费的约定，但上诉人没有违约，不应当支付律师费，且***支付的律师费只有10000元，另10000元未支付。
***辩称：***承包的工程已于2018年4月26日经综合验收合格并交付使用，按照双方合同的约定，国闳公司应当向***支付工程总价款的97%，但国闳公司并未按照合同的约定支付，已经构成违约。对于支付时间，双方签订的合同有明确的约定，即工程经竣工验收合格后。一审法院对违约金的计算符合法律规定。对于律师费，双方签订的合同有明确的约定，虽有10000元未支付，但根据***与律师之间的合同，***必然支付，因此，一审法院判决正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
***未作答辩。
***向一审法院起诉请求：1.要求被告国闳公司支付工程款381900元及违约损失（违约损失以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类资金贷款利率标准，从起诉之日计算至付清工程款时止）；2.被告国闳公司承担本案律师费2万元；3.被告国闳公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月***日，原告***（乙方）与被告国闳公司（甲方）签订《工程承包合同书》，合同约定由原告***承接被告国闳公司承建的“*****新居”6#楼塑钢门窗的安装工作。工程价款按综合单价***8元/平方米计价，总价款约130万元。在工程价款支付部分双方约定“1.合同签订后，产品制作及安装共分2批完成，框安送达工地，甲方十五日内向乙方支付到工程总价款的20%；框安装完毕，甲方自完毕之日起十五日内向乙方再付工程总价款的30%；2.第二批：扇及玻璃安装完成之日起十五日内甲方付给乙方工程总价款的30%，工程综合、竣工验收合格后甲方支付工程总价款的97%（六个月内未验收，甲方支付乙方工程总价款的17%）；3.工程质保金为工程总价款的3%，质保期限以验收合格后为二年时间，质保期满一年七天内付质保金1%……质保期满二年七天内付质保金的2%”。违约责任部分，双方约定“1.……甲方如若未按合同约定支付工程款，拖欠工程款逾期一个月以上将以银行同期利率为基准计息，合并利息付给乙方”。在争议处理方式上，双方约定“3.通过仲裁解决，通过诉讼解决（若因甲方违约，乙方提起诉讼，乙方的律师费由甲方承担）”。
合同签订后，原告***按约进场施工并完成了全部工程。2018年6月9日，原告***与第三人***对原告所做工程进行了结算，其结算内容为“1.二—二十六层4233.23平方米；2.一层1***.95平方米；3.吊一层49.997平方米；4.屋面4.322平方米；5.项目部收履约保证金60000元。合计1331900元。截止2018年6月9日，国闳公司已累计支付*****新居6#楼塑钢门窗***班组1050000元。剩余未支付工程款***1900元。”
2017年9月29日，原告***施工门窗安装部分经过了分项验收。2018年4月26日，*****新居6#楼取得了重庆市武隆区建设工程质量监督站发放的重庆市建设工程竣工验收备案登记。
另查明，原告***于2018年7月23日与重庆星空律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定原告***向重庆星空律师事务所支付因本案产生的代理费2万元，其中原告***先行支付1万元，余下1万元在一审判决及调解后3日内给付。合同签订后，原告***已支付代理费1万元。
在诉讼中，原告***自愿放弃要求被告国闳公司支付中空玻璃工程款10万元的诉讼请求。
一审法院认为，原被告之间建立的建设工程施工合同依法成立，该合同应为有效，双方均应按约履行各自的义务；第三人***代表被告国闳公司签订的结算单系履行职务行为，其法律后果应由被告国闳公司承担；原告***在诉讼中放弃工程款10万元的诉讼请求，要求按照***1900元计算工程价款，被告国闳公司亦对***1900元予以认可，该院亦予认可；原被告双方在结算单中注明的履约保证金6万元并非工程价款，实际工程总价款应为1271900元（1331900元—60000元）。同时《工程承包合同书》约定质保金为工程总价款的3%，该款支付条件为“质保期限以验收合格后为二年时间”，现质保期限未届满，该部分质保金不符合支付条件。因此，原告***请求的工程款中质保金38157元（1271900元×3%）不应支持，其余款项243743元本院予以支持。对工程质保金部分，原告***可在付款条件成就后再行主张；被告国闳公司在竣工验收后未按时给付工程款，原告***主张违约损失符合合同约定，本院予以支持；双方《工程承包合同书》约定“若因甲方违约，乙方提起诉讼，乙方的律师费由甲方承担”，该约定合法有效，原告主张代理费2万元本院予以支持。据此，原告***的部分请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告重庆国闳建筑工程有限公司在本判决生效后五日内给付原告***工程款243743元及违约金（违约金以243743元为基数，从2018年7月25日起按中国人民银行同期同类资金贷款利率标准计算至付清工程款时止）；二、被告重庆国闳建筑工程有限公司在本判决生效后五日内给付原告***律师代理费20000元。本案案件受理费***93.75元、保全费2529.50元（原告***已预交），由被告重庆国闳建筑工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，被上诉人***提交了《补充协议》原件1份，拟证明：***与其一审委托诉讼代理人***签订协议约定，***同意***于2019年2月20日之前向其支付尚欠的律师费10000元的事实。国闳公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性认可，但现***并未支付，因此，不应由国闳公司承担。本院认为，因国闳公司对该份证据的真实性、合法性不持异议，且该份证据能够证明***同意***于2019年2月20日之前向其支付尚欠的律师费10000元的事实，故对该份证据，本院予以采信。国闳公司未提交新证据。
国闳公司对一审判决查明认定的部分事实虽有异议，但未提供相应的证据予以证明，因此，对一审判决查明认定的事实和采信的证据，本院予以确认。
本院认为，二审中当事人争议的主要焦点，一是上诉人国闳公司是否违约，应否承担违约金以及违约金的计算标准，二是上诉人国闳公司应否对被上诉人***支付的律师费承担赔偿责任。
关于国闳公司是否违约，应否承担违约金以及违约金的计算标准问题。现有证据显示，***承包的案涉工程已于2018年4月26日经过综合验收合格并交付使用，根据双方《工程承包合同书》的约定，工程综合竣工验收合格后，国闳公司应向***支付工程总价款的97%。即自2018年4月26日验收合格之日起，除3%的质保金外，国闳公司就具有向***支付尚欠全部工程款的义务，国闳公司未按照该约定支付，其行为构成违约，应当依法承担违约责任。双方对于违约金的计算标准虽然约定不明，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对于欠付工程款，应当按照中国人民银行同期同类资金贷款利率标准计算，该贷款利率就是借款利率。由此可见，一审法院认定国闳公司的行为构成违约，并判决其向***承担相应的违约责任，并无不当。
关于上诉人国闳公司应否对被上诉人***支付的律师费承担赔偿责任的问题。现有证据显示，双方在《工程承包合同书》中，有“若因甲方违约，乙方提起诉讼，乙方的律师费由甲方承担”的约定，由此可见，一审法院根据该约定判决由甲方国闳公司对乙方***支付的律师费承担赔偿责任，亦并无不当。
综上所述，国闳公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73***元，由上诉人重庆国闳建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员*利
二〇一八年十二月十七日
书记员***