清华大学
清华大学等与国家知识产权局专利复审委员会其他二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
（2013）高行终字第1621号
上诉人（原审原告）清华大学，住所地北京市海淀区清华园。
法定代表人陈吉宁，校长。
委托代理人李建民，男，
委托代理人孙岩，男，
上诉人（原审原告）鸿富锦精密工业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区龙华镇油松第十工业区东环二路2号。
法定代表人钟依文，董事长。
委托代理人李建民，男，
委托代理人孙岩，男，
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人李小南，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱茜，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人清华大学、鸿富锦精密工业（深圳）有限公司（简称鸿富锦公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第666号行政判决，向本院提起上诉。本院于
北京市第一中级人民法院认为：
根据本申请说明书的记载，本申请提供了一种不含催化剂、包括具有超长碳纳米管彼此平行排列的碳纳米管薄膜结构及其制备方法，其方法采用“放风筝机理”，先在生长基底上沿碳源气流方向生长超长碳纳米管，其后停止通入碳源气，于是在顺气流方向的接收基底上面形成该碳纳米管薄膜。然而，现有技术对于碳纳米管在气流中生长的这类生长机理并没有确定的定论，碳纳米管的生长方向并不一定是顺着气流方向的，因此其所述的“放风筝机理”需要实验结果加以证明。另外，由于“放风筝机理”的不确定性，由此制备得到的碳纳米管薄膜的结构也需要实验结果予以证实，以证明其生成了所声称的结构。但是，本申请说明书中仅给出了所述产品的结构示意图，没有定性定量的实验结果证明其所生成的结构即本申请声称的结构。在技术方案的理论依据不明且无相关实验结果加以证实的情况下，所属技术领域的技术人员根据自身掌握的普通技术知识和本申请说明书的记载不能实现该发明。因此，本申请的说明书公开不充分，不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第48071号复审请求审查决定。
清华大学及鸿富锦公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第48071号决定，判令专利复审委员会承担本案诉讼费。其主要上诉理由为：本申请符合《专利法》第二十六条第三款的规定，本申请是利用碳纳米管顺着气流方向生长的实验现象来实现其技术方案，无论部分或全部，只要有碳纳米管顺着气流方向生长，本申请技术方案就可以实现，而部分碳纳米管逆着气流方向生长只会影响本申请技术方案的制备效率，而不会导致其无法实现。本申请的技术方案不适用《审查指南》第二部分第二章第
专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明：
本申请系第200810066048.7号名称为“碳纳米管薄膜结构及其制备方法”的发明专利，申请人为清华大学、鸿富锦公司，申请日为
“1.一种碳纳米管薄膜结构，其包括至少一碳纳米管薄膜，其特征在于，该碳纳米管薄膜包括多个平行于碳纳米管薄膜表面的超长碳纳米管，且超长碳纳米管彼此平行排列。”
本申请说明书在背景技术部分明确记载：碳纳米管是一种新型碳材料，1991年由日本研究人员首次在实验室制备获得。¨¨¨现有技术中揭示一种碳纳米管薄膜结构及其制备方法。¨¨¨然而，采用上述方法制备的碳纳米管薄膜结构存在以下不足：第一，由于生长基底含有催化剂层，所以生长的碳纳米管薄膜结构中含有催化剂，影响了碳纳米管薄膜结构的纯度。第二，该碳纳米管薄膜结构中的碳纳米管相互缠绕，无序排列导致无法有效应用碳纳米管的优良特性，如：导电性与导热性。第三，该碳纳米管薄膜结构没有自支撑性，必须设置于一基底上，限制了其应用。第四，现有技术制备碳纳米管薄膜结构生长基底与接收基底采用同一基底，无法实现多次生长。有鉴于此，确有必要提供一种不含催化剂，有序排列，且可以有效应用碳纳米管的优良特性，具有自支撑性的碳纳米管薄膜结构及其制备方法。由于固定平台310上的生长基底316靠近于反应室304的进气口306设置，所以随着碳源气的不断通入，生长的超长碳纳米管104随着碳源气漂浮于接收基底314上空。该生长机理称作“放风筝机理”。
清华大学、鸿富锦公司不服上述驳回决定，于
附件1是彭邦华、张永毅、姚亚刚等著《超长单壁碳纳米管的化学气相沉积生长》，载于《科学通报》2007年4月第52卷，第741—747页复印件共7页。附件1中载明：可控地获得具有特定结构和性质的单壁碳纳米管是碳纳米管器件实用化的关键，但至今还没有找到通过生长控制单壁碳纳米管的结构的有效途径。¨¨¨在超长单壁碳纳米管的生长过程中，Liu小组首先采用了快速加热法，即将基底快速加热到设定生长温度进行生长的方法。具体操作方法为将基底迅速转移到已升到指定温度的炉区或者是将已达到指定温度的炉子移向基底，他们发现快速加热法能长出更多的超长单壁碳纳米管，且能沿气流方向排列，可能的原因是生长开始阶段，快速加热产生的垂直基底表面的气体对流，使一部分催化剂纳米粒子脱离基底表面，漂浮起一定高度，然后碳管在气相中沿气流方向定向生长。而普通的加热方式则不会有这种气流，催化剂与基底的作用力很大，管短且很难定向。¨¨¨由于超长单壁碳纳米管具有巨大的应用前景，研究其生长机理，提高其生长效率显得非常重要。几个研究小组在以往实验的基础上总结了一些可能的生长机理，Liu小组认为超长碳纳米管的生长速率与短管是不同的，快速加热过程易于生长平行排列的超长单壁碳纳米管，且只有超长碳纳米管才能沿气流方向定向生长。初始生长阶段很重要，在快速加热过程中，由于固态催化剂和基底周围气体导热率不同，在同一时刻它们之间的温差会比较大，会有空气对流存在，使一些初始阶段生长出的单壁碳纳米管被抬起¨¨¨，同时管也在不断生长，即碳管带有催化剂的一端飘在气流中沿气流方向移动，而最初生长的那部分单管碳纳米管借助管与基底之间的范德华作用力而留在基底上，这样管就沿气流方向平行排列生长。这种机理被称作“放风筝机理”，催化剂在前端，后面带有一长尾巴（碳管）漂浮在气流中，实质是“tip-growth”的机理。¨¨¨前面提到的超长单壁碳纳米管生长的机理是“tip-growth”机理，但也有研究者认为并不能排除“base-growth”机理，而是两机理同时存在。他们发现将同一基底进行第二次生长实验，发现超长单壁碳纳米管在密度上的没有减少，也没有发现催化剂改变位置，而“tip-growth”机理不能解释这一现象，所以他们认为可能两种机理同时存在，也有研究者发现超长碳纳米管不一定都沿气流方向定向生长，也有可能逆气流方向生长。所以对于前面提出的“放风筝机理”，还需要进一步的实验证明。
附件2是Xueshen Wang,QunqingLi,JingXie,etc,“Fabrication of Ultralong and Electrically Uniform single-Walled
Carbon Nanotubes on Clean Substrates”,NANO LETTERs,2009
vol.9.No.9,第3137-3141页，复印件共5页。
附件3是Shengdong Li, Zhen Yu, Christopher
Rutherglen, and Peter J. Burke, “Electrical Properties
of
形式审查合格后，专利复审委员会受理了复审请求，于
一、关于审查文本
清华大学、鸿富锦公司在复审程序中未对申请文件进行修改，所以本决定所针对的审查文本是：清华大学、鸿富锦公司于
二、关于《专利法》第二十六条第三款
根据本申请说明书的记载可知，本申请提供一种不含催化剂、包括具有超长碳纳米管彼此平行排列的碳纳米管薄膜结构及其制备方法，其方法采用“放风筝机理”，先在生长基底上沿碳源气流方向生长超长碳纳米管，其后停止通入碳源气，于是在顺气流方向的接收基底上面形成该碳纳米管薄膜。然而，现有技术中，对于碳纳米管在气流中生长的这类生长机理并没有确定的定论，碳纳米管的生长方向并不一定是顺着气流方向的，因此其所述的“放风筝机理”需要实验结果加以证明；另外，鉴于上述生长机理的不确定，因此由此制备得到的碳纳米管薄膜的结构也需要实验结果证明其生成了所称的结构。由此可见，本申请的技术方案必须依赖实验结果加以证实才能成立。但是本申请说明书中仅给出了所述产品的结构示意图，没有定性定量的实验结果证明其所生成的结构即本申请声称的结构。即本申请说明书未提供具体的理论证据以及有关实验数据来证明能够实现声称的碳纳米管薄膜结构。因此，所述技术领域的技术人员根据自身掌握的普通技术知识和本申请说明书的记载不能实现该发明，本申请不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。
三、清华大学及鸿富锦公司的意见
正如附件1及其引用的论文[25]（附件3）中所指出的“发现超长单壁碳纳米管不一定都沿气流方向定向生长，也可能逆气流方向生长，所以对于前面提出的‘放风筝机理’，还需要进一步的实验证明”，由此可知现有技术中对“放风筝机理”没有定论，本领域技术人员根据现有技术不能确定依据“放风筝机理”设计的技术方案制备得到的碳纳米管的结构是确定的，故以不确定的机理为基础而设计的技术方案必须依赖实验结果加以证实；然而本申请说明书中并没有记载相应的实验结果证明根据该技术方案制备得到的碳纳米管结构为其所声称的结构；清华大学和鸿富锦公司提交的几份附件也不能说明本申请能够实现所声称的碳纳米管薄膜结构。因此在其技术方案的理论依据不明、且无相关实验结果加以证实的前提下，本申请的说明书公开不充分。
综上，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于
在本院诉讼中，清华大学及鸿富锦公司认可“放风筝机理”无法解释那些碳纳米管逆着气流方向生长的实验现象。
上述事实，有本申请文本、附件1、2、3、第48071号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《专利法》第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。“能够实现”应该以本领域技术人员按照说明书记载的技术方案是否能够实现该发明为准，而不是以说明书对其记载的技术方案的理论解释是否完善为准。
从本申请说明书“背景技术”部分和附件1的相关记载可知，制备碳纳米管薄膜并不是一个全新的技术，其有现有技术或实验事实可供参考。本申请技术方案是基于超长碳纳米管沿碳源气流方向生长的实验事实提出来的，而非基于解释该实验事实的生长基理提出来的，本申请依赖的实验事实是一定有碳纳米管顺着气流方向生长，虽然“放风筝机理”无法解释那些碳纳米管逆着气流方向生长的实验现象，但部分碳纳米管逆着气流方向生长并不是本申请不能实现的问题，而是技术方案的制备效率问题。本领域技术人员根据自身掌握的普通技术知识和本申请说明书的记载，无需依赖实验数据即可实现本申请。因此，清华大学及鸿富锦公司关于本申请符合《专利法》第二十六条第三款规定的上诉主张有事实和法律依据，应予支持。原审判决及第48071号决定关于本申请公开不充分，本领域技术人员无法实现的认定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决及第48071号决定认定事实有误，依法应予撤销。清华大学及鸿富锦公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第666号行政判决；
二、撤销国家知识产权局专利复审委员会第48071号复审请求审查决定；
三、国家知识产权局专利复审委员会重新就第200810066048.7号“碳纳米管薄膜结构及其制备方法”的发明专利作出审查决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局专利复审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员
袁相军
代理审判员
马 军
二○
书 记 员 崔馨娜
