***与重庆**房地产开发有限公司重庆市北湖建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市永川区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0118民初7197号 原告：***，男，1979年9月22日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：***，重庆进明律师事务所律师。 被告：重庆**房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道双湖路167号航空花园2幢2-4，统一社会信用代码91500112203542176R。 法定代表人：***。 被告：重庆**房地产开发有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道南关二路9、11号，统一社会信用代码91500227203943893Q。 法定代表人：**。 被告：重庆市北湖建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区两路龙盛街13号，统一社会信用代码91500112733956333M。 法定代表人：***。 被告：重庆市银泉实业有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道办事处三角村，统一社会信用代码91500227203902696G。 法定代表人：彭淑均，董事长。 委托诉讼代理人：***，重庆景誉律师事务所律师。 原告***与被告重庆**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、重庆**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、重庆市北湖建筑工程有限公司（以下简称北湖公司）、重庆市银泉实业有限公司（以下简称银泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告银泉公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告**公司、**公司、北湖公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案曾因公告送达而扣除审理期限，现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、要求被告北湖公司、银泉公司支付工程款458867元及资金占用损失（以458867元为基数，从2015年9月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2、要求**公司、**公司在应付工程款及应付资金占用损失范围内向原告承担支付责任。事实和理由：2013年10月12日，被告银泉公司与北湖公司签订了《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，约定被告北湖公司将**公司、**公司开发的永川米兰阳光20号楼塑钢门窗的制作和安装发包给被告银泉公司。合同签订后，被告银泉公司又与原告签订《工程项目承包合同》，约定由原告对该工程进行施工。2015年9月9日，经各方结算，原告制作和安装的塑钢门窗工程款为1251662.84元。原告收到部分工程款后，**458867元未收到。2017年9月1日，原告起诉被告银泉公司，要求被告银泉公司支付工程款，法院的生效判决书认定原告与被告银泉公司之间是挂靠关系。原告作为实际施工人早在2015年独立完成了施工，并实际付出了劳务和成本，根据法律和司法解释规定，原告作为实际施工人，被告银泉公司、北湖公司应当支付工程款，被告**公司和**公司应当在应付工程款和资金占用损失范围内承担支付责任。 被告**公司、**公司、北湖公司均未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。 被告银泉公司辩称，原告对银泉公司的起诉属于重复起诉。原告曾向法院起诉过银泉公司，生效判决书确认原告与银泉公司之间的《工程项目承包合同》无效，原告无权向银泉公司主***。根据一事不再理的原则，应当驳回原告对银泉公司的诉讼。 原告与被告银泉公司依法提交了证据，根据双方提交的证据及其陈述，本院认定事实如下：被告**公司、**公司系永川米兰阳光20号楼的建设单位，被告北湖公司系该项目的总承包施工单位。2013年10月12日，被告银泉公司作为承包方与作为发包方的案外人北湖公司签订《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，约定北湖公司委托银泉公司对永川米兰阳光项目的塑钢门窗工程进行制作安装，工程内容及范围为永川米兰阳光20号楼，工程数量以双方按实收方的数量为准，具体方法为按实际外框面积进行收方并办理工程结算。合同单价条款中约定：塑钢门窗钢化中空玻璃单价为321.6元/平方米、普通中空玻璃为301.6元/平方米；百叶窗为163元/平方米；单面灰玻加8元/平方米，单面镀膜玻璃加35元/平方米；以上单价包含材料费、人工费、机械费、外架费、水电费、税费、五性检测检验费用、2%配合费等全部所有费用，发包方按总价的8.408%扣税费及管理费。付款方式中约定：1、每栋的窗框安装完成报工程部及监理部验收合格后七日内支付该栋总工程款的40%；2、窗扇安装完毕报工程部及监理部验收合格后七日内支付该栋总工程款的30%；3、竣工验收合格后七日内支付到该工程总价款的95%；4、该工程剩余的5%作为工程质量质保金，到期一年后支付2.5%，质保期二年后付清。开票方式：由总包单位出具发票。该合同落款处加盖了被告银泉公司的公章，同时由原告在被告银泉公司委托代理人一栏签名。 2013年11月19日，被告银泉公司作为发包方与作为承包方的原告签订《工程项目承包合同》，约定的承包范围为以发包方与建设方订立的塑钢门窗制作安装工程施工合同和补充协议约定的施工范围为准。承包方式：该项目实行独立核算，自负盈亏，自担风险，即承包方承担该项目承包所需一切资金，并承担工人工资社会保险和因该项目产生的应付材料款、应付租金及其他应付款项、因工伤或人身损害或财产损失所产生的全部费用、因该项目产生的违约金及损失赔偿金和罚款、以及按国家有关规定应缴纳的所有税费。承包方负责与建设方办理承包范围内工程的结算工作，结算审核后，承包方负责工程尾款的催收，发包方给予配合。合同第五条合同价款中约定：承包方按该项目工程最终实际结算总价的***%作为管理费和税金上交给发包方，如果承包方已在工程所属地税务机关缴纳部分税金，则结算时根据完税凭证扣除；如果国家的税收政策变化，发包方相应调整上述收费比例。建设方支付的该项目工程款扣除管理费和税金后的余额为承包款。第六条风险管理约定：6.1、建设方支付的工程款必须进入发包方指定账户，发包方只给承包方出具资料报送专用章，该印章不得用于报送资料外的用途，待本项目工程完工并办完结算后交回发包方。第七条承包款的划拨约定：建设方每次支付工程款时，发包方暂扣该笔资金的***%（含税金及管理费），余款在承包方满足第六条规定的条件后，方可办理划款，工程竣工并结算后据实结算。 原告独立完成了对永川米兰阳光20号楼的塑钢门窗安装、制作工程，且工程已经验收合格，被告银泉公司未参与施工、管理、结算等，未收取工程款，亦未向原告收取任何费用。2015年9月21日，北湖公司与**公司、**公司完成竣工结算，双方签订《基本建设工程结算审核汇总表》。其中对永川米兰阳光20号楼塑钢门窗结算审定金额为1251662.84元,同时列明灰色钢化玻璃门窗2918.76平方米、灰色普通玻璃门窗277.05平方米、镀膜钢化玻璃门窗183.16平方米、塑钢百叶窗850平方米。 2017年9月1日，原告向本院起诉，要求被告银泉公司支付工程款458867元。该案审理中，原告与被告银泉公司均称双方对工程款结算计价方式未在《工程项目承包合同》中约定，而是以被告银泉公司与案外人北湖公司在《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》中约定的结算计价方式作为原、被告之间的结算计价方式。原告同时自认已收工程款792795.84元，其中北湖公司代扣税费66658.27元（792795.84元×8.408%），原告实收工程款726137.57元。 本案审理中，原告称其向被告北湖公司报送了其施工的工程量，由北湖公司交由**公司、**公司审核，北湖公司与**公司、**公司签订《基本建设工程结算审核汇总表》后，北湖公司提供了一份原件给原告，并要求以该表中载明的塑钢门窗工程款作为北湖公司与银泉公司的结算款。 本院认为，从原告与被告银泉公司签订的《工程项目承包合同》内容来看，被告银泉公司将其与案外人北湖公司约定的整个承包范围作为了其公司与原告之间的合同承包范围，其中对承包方式、合同价款、风险管理、付款方式的约定符合挂靠合同的内容形式。并且被告银泉公司未参与工程施工，亦未收取工程款；同时，被告银泉公司与案外人北湖公司所签合同亦是由原告具体办理。综上所述，原告与被告银泉公司之间系借用与出借名义的挂靠关系，双方签订的《工程项目承包合同》系无效合同，原告系永川米兰阳光20号楼塑钢门窗的实际施工人。原告完成的工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，原告有权参照该合同约定主张工程款。参照原告与被告银泉公司之间的合同约定，被告银泉公司仅有配合原告收取工程款的义务，在银泉公司未收到被告北湖公司支付的工程款的情况下，被告银泉公司没有垫付工程款的义务，故原告要求被告银泉公司支付工程款的请求不能成立，本院不予支持。虽然原告借用了被告银泉公司的名义与案外人北湖公司签订了《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》，但该合同的当事人仍然是银泉公司与北湖公司，原告不是该合同的当事人，故原告被告北湖公司支付工程款的请求亦不能成立，本院不予支持。 关于原告应收工程款金额如何确定的问题，根据原告与被告银泉公司的陈述，原告与被告银泉公司的工程款结算计价方式以被告银泉公司与案外人北湖公司的相关约定为准。原告举示的《基本建设工程结算审核汇总表》虽不是北湖公司与原告进行的结算，更不能作为原告与被告银泉公司之间的结算依据。但该报告中载明的永川米兰阳光20号楼塑钢门窗面积经北湖公司进行了确认，在四被告没有就该工程量举示反驳证据的情况下，可以认为是原告完成的工程量。本院据此确认原告完成的工程量为：灰色钢化玻璃门窗2918.76平方米、灰色普通玻璃门窗277.05平方米、镀膜钢化玻璃门窗183.16平方米、塑钢百叶窗850平方米。按照被告银泉公司与北湖公司签订的《塑钢门窗制作、安装合同（二期）》约定的计价方式计算出被告北湖公司应当支付银泉公司的工程款总金额为1251662.84元[2918.76平方米×（321.6+8）元/平方米+277.05平方米×（301.6+8）元/平方米+183.16平方米×（321.6+35）元/平方米+850平方米×163元/平方米]。按照被告银泉公司与原告在前案中陈述的结算方式，该1251662.84元即原告应收工程款金额。原告自认已收工程款792795.84元，其中北湖公司代扣税费66658.27元（792795.84元×8.408%），原告实收工程款726137.57元。故原告的剩余工程款为458867元，扣除税金后，原告还应收取420285.46元（458867元-458867元×8.408%）。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告**公司、**公司与被告北湖公司已经完成结算确认了工程价款。被告**公司、**公司应当举证证明其是否足额向北湖公司付清了工程款，但该两公司没有到庭应诉，视为对其权利的放弃，应当承担举证不能的不利后果，故该两公司应当在应付北湖公司工程款中的欠付部分范围内向原告承担支付责任。关于原告主张的资金占用利息，因原告没有举示工程竣工验收时间，本院参照被告北湖公司与**公司、**公司结算的时间，酌情从原告前案起诉之日即2017年9月1日起计算。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、由被告重庆**房地产开发有限公司、重庆**房地产开发有限公司于本判决生效后三日内在其欠付被告重庆市北湖建筑工程有限公司的工程款范围内以420285.46元及资金占用利息（以420285.46元为本金，从2017年9月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算到付清时止）为限向原告***承担支付责任； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9300元，由被告重庆**房地产开发有限公司、重庆**房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审　判　长　杨　　　　　　　　　　　　　　　茜 人民陪审员　周　　　　　　　　　　　　　　　静 人民陪审员　周　　　　　　　　　　　　　　　红 二〇一九年十二月四日 书　记　员　**前