合肥德安路面工程有限公司、安徽力工建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）皖15民终2280号

上诉人合肥德安路面工程有限公司（以下简称德安公司）因与上诉人安徽力工建设工程有限公司（以下简称力工公司）、原审第三人舒城路畅市政工程有限公司（以下简称路畅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德安公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项判决，改判：力工公司立即支付德安公司工程款525000元及利息（从2018年11月27日起按人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）2、判决力工公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院错误的认定力工公司解除案涉劳务分包合同有效。德安公司认为力工公司并不享有解除权，其解除行为无效，应当按照合同约定保底价款70万元计算劳务费。二、一审法院判决扣除德安公司诉请劳务费54133元及23000元无事实及法律依据。在有合同约定的情况下应当优先适用合同约定而非法律原则。案涉合同是双方真实意思表示的体现，不存在无效、可撤销事由，力工公司也无权随意解除合同。9月底之后德安公司未再提供劳务，完全是因为力工公司单方违法解除案涉合同并拒绝德安公司继续提供劳务所致，德安公司不存在过错。故一审法院扣除9月底至合同履行期限终止之日之间的劳务费没有事实及法律依据，应当依法改判。韩华栓、唐启本两个施工队入场完全是力工公司的单方行为，也是为了达到以2.3万元的低廉成本规避案涉保底劳务费的目的。

力工公司辩称，1、根据一审庭审中力工公司出庭作证的证言及一审第三人的陈述及力工公司提供的三张光盘，证实2018年7月23日，德安公司完全退场，事实上双方合同已经终止，2018年10月9日，力工公司发出解除合同的函有事实和法律依据。

一审审理查明基本事实如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。由此确认，原被告及第三人均为包含经营建筑劳务承包业务在内的企业法人。2017年10月26日和28日，经原告（作为乙方）与被告（甲方）协商，在舒城县签订了一份劳务分包合同，被告将其从第三人路畅公司承包的劳务施工分包由原告承包，其中约定，合同期限：“自2017年10月28日至2018年10月26日止”；承包内容：“舒城路畅道路建材有限公司，沥青混凝土的摊铺施工及其他相关事项”；承包工作计价方、价格及内容：其中“1.工作量计价及内容：（1）年保底10万吨沥青混凝土机械摊铺施工按7元/吨结算，人工摊铺按/元吨结算，没达到10万吨，甲方必须按10万吨费用即70万元给乙方结算。超出10万吨就按实际发生吨位结算。”甲乙双方的权利和义务：其中“1.甲方的施工计划应提前1天通知乙方，以便乙方做好施工准备。2.甲方应及时与乙方进行工程量核对与结算，并及时付款。3.乙方人员配备相关要求：（1）乙方现场管理人员不得低于1人，未取得甲方同意不得随意更换主要管理人员。（2）如需多点施工，甲方需要提前七天通知乙方，乙方需要具备足够人员满足施工需要。（3）…略”；结算方式：“当月确定工作量，按月结算。”付款方式：“每月25号前甲方至少支付上个月工程量的70%的民工费给乙方作为生活费用和零星开销，合同期满后一个月内一次性付清。”违约责任：“1.（略）。2.乙方如因配置人员不足或未按照甲方要求安排实施工程造成进度延误，未严格按照质量要求施工，甲方有权要求终止本合同。”并约定协议经双方签字盖章后生效。原告于2017年10月26日签字盖章，被告于2017年10月28日签字盖章。后原告组织人员施工，2018年7月份起双方因施工人员是否不足产生争议。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、原告完成的沥青混凝土摊铺施工的时间及工作量。原告提供的证据五、六、七、八、九，被告方有异议，然证据中涉及的施工工地的现场负责人分别有路畅公司和力工公司的人员，内容中载述的原告施工时间有2018年8月份和9月份，最后的施工截止时间为2018年9月28日；原告提供的两位证人，虽然为其公司人员，但也是参加实际的施工人员，其证言证明的8、9月份参与施工的事实，与前四份证据内容能够印证；且被告申请的证人韩某也证明，其2018年7月底不干的时候，是因为“后来又有人说回来干了，我们就不干了”，也印证2018年8、9月份原告回来参与施工的事实；同时被告方申请的证人唐某也证明其带队施工时即2018年9月29日，就没有看到有其他人员施工了，与前述证据证明的事实也不矛盾，且时间上相符；因此前述证据对于证明原告2018年8月份、9月份仍在工地施工，并一直施工至2018年9月28日有证明力。另被告提供的反驳证据六视频内容与韩某证言及支付劳务费用的转账记录，也能够印证2018年7月20日至当月底，被告另外增加施工队施工的事实；但证据六载述的内容仅为2018年7月下旬的施工情况，并不能推翻原告提供的证据五、六、七、八、九证明的内容；结合被告提供的证据七两份证明及工程量记录和路畅公司的述称，对于证明被告方是因施工人员不足而另外增加施工队施工具有证明力。据此认定，根据原被告签订的劳务合同，原告组织人员进行沥青混凝土机械摊铺施工，2018年7月份应路畅公司的要求，工地施工人员不足，被告遂协调增加韩某带领的劳务施工队进行劳务施工，至当月底，被告并已支付韩某11500元劳务费。2017年11月至2018年7月，原告共计完成的工作量为34457吨。2018年8月至9月28日，原告方继续完成了沥青摊铺劳务施工，完成的工作量未有核算。2018年9月29日后，被告承包的工地，由被告另外增加的唐某劳务施工队进行施工，被告已支付费用11500元。二、原被告间解除合同，终止合同履行的事实。根据原告提供的证据三、四及被告提供的证据五、八确认，被告方人员刘玉发2018年9月29日、30通过微信告诉原告法定代表人余善军，因此前原告方施工人员不足，无法施工，且被告高价找他人干活等，提出解除之间的合同和终止合同，被告并于2018年10月9日向原告发出解除劳务分包合同通知，主要内容为：双方签订的劳务分包合同，你公司承包后，劳务人员一直严重缺乏，不能满足施工需要，更为严重的是多次停工；2018年7月23日，你公司全部人员已经撤场，迫于无奈其公司另外组织劳务人员进场施工，因此，其公司现在发解除劳务分包合同通知给你公司，立即解除双方之间的劳务分包合同，特此通知。原告收到通知后，于当月12日向被告复函，认为被告公司单方解除合同违法，其公司不同意解除；主要理由为：1.双方签订合同后，其公司立即进场劳务，但被告公司却未按照合同第八条支付劳务费，已构成严重违约；2.双方约定的是固定保底价格（即10吨工作量70万元，超出另算），被告公司以其公司人员不足导致停工等解除合同，无非是采取单方解除合同，试图逃避违约责任，达到无需按照固定保底价支付其公司70万元劳务费用的目的。并要求被告公司立即支付进度劳务费，和继续履行合同（详见附卷复函）。三、被告已支付原告劳务费用的事实。被告提供的证据一、二转账及付款的相关记录，原告认为其中的15000元是转付他人工程款，但没有提供相关证据证明，此15000元认定为支付的工程款；另其中微信转账的765元和4700元无具体载述，原告方又不认可，不予认定为支付工程款。因此认定，原告承接劳务工程，并组织人员施工过程中，被告方陆续共计支付工程款202100元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原被告签订的劳务分包合同，并未有无效情形，系为有效的建设工程分包合同，对原被告均具有法律约束力。本案的争议焦点，其一、被告解除与原告的劳务分包合同是否有效。在双方合同履行期间，被告曾于2018年7月份因工地施工人员不足而另行组织人员参与施工，以及9月28日后原告实际撤出施工人员后，被告也另行组织人员施工，被告虽然未有提供证据证明曾通知原告，但原告的行为已影响了被告的施工进度，从第三人路畅公司发出的说明及述称，也得到了印证。按照原被告签订的合同约定的违约责任的第2条，被告作为甲方有权终止合同。因此，被告提出解除合同并通知原告，符合双方的约定和法律规定，为有效的民事行为，双方的合同应自原告收到通知时解除，即原被告的劳务合同于2018年10月9日解除。其二、原被告终止合同后，被告还应向原告支付多少劳务费用。根据双方签订的合同第四条双方权利和义务约定的第2条，被告作为甲方应及时与原告进行工程量核对与结算，并及时付款。而被告于解除与原告的合同后，包括履行合同的过程中（除前期的工作量有部分载述外），并没有证据证明被告及时的与原告结算核对，后期原告工作量未有核算，原告也未有证据证明其工作量已超出10万吨。另被告解除合同时，合同距离合同的到期仅为不足20日。而双方签订的是未达到10万吨工作量为固定费用70万元的合同。参照双方合同的性质及双方的权利和义务，按照公平原则核定被告应付原告的劳务费用较为合理；以全年70万元计算，按月核算，扣除原告撤离后近一个月（实际28日）劳务费用即70万元/12月/30日×28日约为54133元。同时履行合同期间被告已支付的另外二支劳务队费用计23000元，应予以扣除。因此，原被告履行合同期间，被告应向原告支付劳务费用为622867元（700000元-54133元-23000元）；扣除已付费用202100元，尚欠费用为420767元。四、被告应否向原告支付拖欠劳务费用的利息。根据双方合同约定，被告应与合同到期一个月内付清原告劳务费用，即2018年11月27日前支付完毕。而被告拖欠原告劳务费用至今未有支付完毕，已构成逾期支付，依法应当承担支付利息的民事责任。另第三人路畅公司与本案原被告的争议，无证据证明存在法律上利害关系。 综上所述，原告的诉讼请求除部分不予支持外，余诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条第（五）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告安徽力工建设工程有限公司于判决生效之日起二十日内支付原告合肥德安路面工程有限公司分包工程劳务费用420767元，并自2018年11月27日起至支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息；二、驳回原告合肥德安路面工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9050元，原告负担2050元，被告负担7000元。 二审期间力工公司提交如下证据：证据一、力工建设与唐启本的决算单（附唐启本支付劳务条款转账记录）证明力工建设就桃溪中路的劳务费与唐启本的决算价为19500元，一审庭后刘玉发又支付唐启本8000元。证据二、力工建设与韩化栓的决算单（付刘玉发给韩化栓支付劳务款转账记录）证明力工建设就桃溪中路的劳务费与韩化栓的决算价为28200元，一审庭后刘玉发又支付韩化栓8700元，仍欠8000元。证据三、力工建设与李恒付的决算单。（付刘玉发给李恒付支付劳务款转账记录）证明力工建设就桃溪中路的劳务费与李恒付的决算价为36600元，已经支付。证据四、力工建设与陈某的决算单，证明力工建设就桃溪中路的劳务费与陈某的决算价为6000元已经支付。证据五、力工建设与黄某的决算单（附刘玉发给黄某支付劳务款转账记录）证明力工建设就桃溪中路的劳务费与黄某的决算价为13300元，已经支付。证明六、证人陈某、黄某证言证明陈某与黄某两个民工队伍是在力工公司与德安公司合同期间因德安公司将民工抽调其他工地，造成桃溪中路民工严重不足，甚至完全退场，找来民工队伍，我们支付这两个民工队伍的费用应当由德安公司承担。 德安公司经过质证，对证据一的三性不予认可，系单方制作。唐启本与力工公司有重大的利害关系。且该份证据形成于一审开庭前不属于新证据，不能达到力工的证明目的。证据二的三性不予认可，系单方制作，且韩化栓与力工公司有重大利害关系，付款时间也是在德安起诉后一审开庭前不属于新证据，不应被采纳认定。同时，力工公司提供的三份微信收款记录时间为一审庭审结束后的当天，结合庭审中韩唐二人的陈述可知，其是因为力工公司迟迟不肯劳务费才被迫出庭作证，该三份微信付款记录恰好对此事实予以佐证。对证据三质证意见同证据一。对证据四的三性不予认可，没有付款记录，也不能证明其付款行为与本案有关系。力工公司作为用工方具有选择工人的主动权，其避开德安公司单方选择其他施工队进场，德安公司不知情且不具有过错。对证据五的三性不予认可，不属于新证据。 对证人证言的质证意见：对黄某的证言三性不予认可，不属实。1、黄某所说2018年5月进场持续干了两个月与事实不符，一审中力工公司也没有说过有黄某此人。2、2019年5月份力工公司也没有向德安公司发出过人员不足要求增派人手的相关通知，一审庭审中没有5月份增派人手双方发生争议的事实。3、黄某所述其是临时突击，黄某的突击是按照吨位计算劳务费，又与陈某的证人证言不符。4、黄某本人又是路畅的员工，是力工公司的上家，不仅存在严重的利害关系，也与常理不符，如果路畅公司相关人员具备劳务班组的施工实力，为何不自行承包。对陈某的证言，三性不认可、不属实。其无法证明施工的路段，其个人陈述是事后后补的决算单，与黄某的同样也是后补的。与黄某的后补时间是2019年5月19日，是相符的，说明力工公司在一审庭后炮制所谓的证据。 路畅公司经过质证对证据一证据二的两个人确实在我们工地上干过活，具体什么关系我不清楚。证据三与我本人有关系，是真实的，工资款是刘玉发付给我的。证据四我不清楚。证据五黄某是我们路畅的员工，是他父亲带人过来干活的。对证人证言没有意见。 二审查明事实如下：德安公司与力工公司及原审第三人均为包含经营建筑劳务承包业务在内的企业法人。2017年10月26日和28日，经原告（作为乙方）与被告（甲方）协商，在舒城县签订了一份劳务分包合同，被告将其从第三人路畅公司承包的劳务施工分包由原告承包，其中约定，合同期限：“自2017年10月28日至2018年10月26日止”；承包内容：“舒城路畅道路建材有限公司，沥青混凝土的摊铺施工及其他相关事项”；承包工作计价方、价格及内容：其中“1.工作量计价及内容：（1）年保底10万吨沥青混凝土机械摊铺施工按7元/吨结算，人工摊铺按/元吨结算，没达到10万吨，甲方必须按10万吨费用即70万元给乙方结算。超出10万吨就按实际发生吨位结算。”甲乙双方的权利和义务：其中“1.甲方的施工计划应提前1天通知乙方，以便乙方做好施工准备。2.甲方应及时与乙方进行工程量核对与结算，并及时付款。3.乙方人员配备相关要求：（1）乙方现场管理人员不得低于1人，未取得甲方同意不得随意更换主要管理人员。（2）如需多点施工，甲方需要提前七天通知乙方，乙方需要具备足够人员满足施工需要。（3）…略”；结算方式：“当月确定工作量，按月结算。”付款方式：“每月25号前甲方至少支付上个月工程量的70%的民工费给乙方作为生活费用和零星开销，合同期满后一个月内一次性付清。”违约责任：“1.（略）。2.乙方如因配置人员不足或未按照甲方要求安排实施工程造成进度延误，未严格按照质量要求施工，甲方有权要求终止本合同。”并约定协议经双方签字盖章后生效。德安公司于2017年10月26日签字盖章，力工公司于2017年10月28日签字盖章，后德安公司组织人员施工。2018年10月9日，力工公司向德安公司发出《解除通知》，主要内容为：双方签订的劳务分包合同，你公司承包后，劳务人员一直严重缺乏，不能满足施工需要，更为严重的是多次停工；2018年7月23日，你公司全部人员已经撤场，迫于无奈其公司另外组织劳务人员进场施工，因此，其公司现在发解除劳务分包合同通知给你公司，立即解除双方之间的劳务分包合同，特此通知。德安公司收到通知后，于当月12日向力工公司复函，认为力工公司单方解除合同违法，其公司不同意解除，主要理由为：1.双方签订合同后，其公司立即进场劳务，但力工公司却未按照合同第八条支付劳务费，已构成严重违约；2.双方约定的是固定保底价格（即10吨工作量70万元，超出另算），力工公司以其公司人员不足导致停工等解除合同，无非是采取单方解除合同，试图逃避违约责任，达到无需按照固定保底价支付其公司70万元劳务费用的目的。并要求力工公司立即支付进度劳务费并继续履行合同，于合同期满按照劳务分包合同向德安公司支付合同款。

本院认为，本案争议焦点为：力工公司已付款是多少，尚欠多少，力工公司主张的其找他人施工的款项应否在欠付工程款中扣除。 一方面，根据《中华人民共和国合同法》九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”、《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，因双方合同并未对异议期间进行约定，结合德安公司起诉时间、力工公司出具解除合同通知的时间判断，本院认为德安公司向法院起诉并未超过上述法律规定的三个月异议期间,故力工公司发出的解除合同的通知不发生合同解除的效果。 另一方面，力工公司与德安公司签订的《劳务分包合同》合法有效，在合同中双方对施工期间、地点、内容均作了明确约定，并在第九条违约责任中约定：……2、乙方如因配置人员不足或未按照甲方要求安排实施工程造成进度延误，未严格按照质量要求施工，甲方有权终止本合同。力工公司在2018年10月9日向德安公司发出的《解除通知》称德安公司承包后，劳务人员一直严重缺乏，不能满足施工需要，更为严重的是多次停工；2018年7月23日，你公司全部人员已经撤场，迫于无奈其公司另外组织劳务人员进场施工，故通知德安公司解除劳务分包合同。然而在双方提供的力工公司通知德安公司施工信息的微信中没有关于德安公司劳务人员“严重缺乏”的内容，也没有关于要求德安公司增加施工人员的内容；而双方《劳务分包合同》明确约定“甲方的施工计划应提前1天通知乙方，以便乙方做好施工准备”、“乙方人员配置相关要求：……（2）如需多点施工，甲方需提前七天通知乙方，乙方需要具备足够人员满足施工需要”，故力工公司以德安公司施工过程中劳务人员严重缺乏要求解除合同，理由不足。一审法院关于双方合同自德安公司收到力工公司解除通知时发生解除效力的认定不妥当。诚如力工公司在解除合同通知中所述，德安公司于2018年7月23日全部撤场，其迫于无奈另外组织劳务人员进场施工，但从双方微信证据反映，力工公司2018年8月、9月仍然向德安公司发出施工通知，德安公司亦向力工公司提供劳务，故力工公司虽主张解除合同，但未对德安公司具备合同约定或者法律规定的解除合同情形提供证据佐证的情况下，力工公司发出的解除合同的通知不发生合同解除的效果。 另外，鉴于双方合同明确约定“年保底10万吨沥青混凝土机械摊铺施工按7元/吨结算，……没达到10万吨，甲方必须按10万吨费用即70万元给乙方结算”，故德安公司向力工公司主张相关工程款具有法律依据。关于已付款，虽德安公司上诉请求反映其仍主张力工公司已付款为17.5万元（70万元-52.5万元），但一审质证中德安公司除对力工公司提交的微信转款记录中4700元、765元以及银行转款15000元不认可，其余款项并未提出异议；而力工公司对于一审认定的已付款202100元并未在上诉状中提出异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，作为二审法院，应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，故关于银行转款15000元，一、二审时德安公司均未提交证据证明该款系力工公司转付他人工程款情况下，本院认为一审法院将该15000元认定为案涉工程已付款并无不当；关于微信转账的4700元、765元，一审法院未予计入已付款，力工公司亦未对此提出上诉，故本院不予审理。综上，案涉工程已付款金额应为一审法院认定的202100元。 关于力工公司在一、二审中主张的其找他人施工的款项，在力工公司不能证明德安公司未按要求提供劳务或增加施工人员构成违约的情况下，本院认为力工公司主张在其付给德安公司款项中扣除其找他人施工的款项，缺乏依据，本院对此不予采信。综上，力工公司应向德安公司支付劳务费用49.79万元（70万元-20.21万元）。又因双方合同约定的履行期限“自2017年10月28日至2018年10月26日止”，故一审法院关于力工公司自2018年10月27日起向德安公司承担利息的认定正确。 综上所述，德安公司与力工公司的上诉请求中合理的部分，予以支持；不合理的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初444号民事判决第二项：“驳回原告合肥德安路面工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初444号民事判决第一项：“被告安徽力工建设工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告合肥德安路面工程有限公司分包工程劳务费用420767元，并自2018年11月27日起至支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息”为“安徽力工建设工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付合肥德安路面工程有限公司分包工程劳务费用497900元，并自2018年11月27日起至支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息”； 三、驳回合肥德安路面工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9050元，合肥德安路面工程有限公司负担1100元，安徽力工建设工程有限公司负担7950元；二审案件受理费9050元，由安徽力工建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　何　武 审判员　王　丽 审判员　魏晶晶

书记员　邵　爽