某某、东至县某某粮油有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2107)皖17民终535号 上诉人（一审原告）：***，男，1972年8月13日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区， 委托代理人：***，安徽九华律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：东至县**粮油有限责任公司，住所地安徽省池州市东至县***里湖村。 法定代表人：欧阳文平，该公司董事长。 委托代理人：**会，安徽宏达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：池州市应豪建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区恒泰家和园北苑19幢304室 法定代表人：***，该公司董事长。 一审第三人：***，男，1986年12月23日出生，汉族，住安徽省池州市， 上诉人***因与上诉人东至县**粮油有限责任公司（以下简称**粮油公司）、被上诉人池州市应豪建筑安装工程有限公司（以下简称****公司）、一审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服（2016）皖1721民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审法院依法判决**粮油公司支付工程款544000元（比一审判决增加72000元）；2、一、二审诉讼费用由**粮油公司负担。事实与理由：一审法院对2016年6月8日欧阳文平转账上诉人5万元及上诉人当天出具的5万元借条进行重复计算认定错误。该5万元同属一笔款项，不应重复计算。同时一审认为2016年3月2日由***、***出具的22000元借条应当从上诉人工程款中扣除错误。 **粮油公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回***的诉讼请求。事实理由：一审应当认定***与***系合伙关系，应将***所借、欠条纳入工程款中一并扣除。从****公司出具给上诉人《授权委托书》内容来看，即委托***及***两人洽谈案涉工程施工事宜，与***在一审庭审**相一致。***作为原告诉讼主体不适格。另***对地砖等工程未做应扣除工程款37800元及7000元。在2016年9月1日各方签订补充协议后，***也未按照协议履行自己的义务，因此上诉人有抗辩权。 ***向一审法院提出诉讼请求：两被告立即支付工程款888200元（不含10%质保金148700元）及利息（其中250000元自2016年9月3日起、300000元自2016年10月3日起、338200元自2016年12月3日起计算，按同期同类银行贷款利率计付），本案诉讼费由两被告负担。 一审法院认定的事实：**粮油公司综合楼原系***实际施工。***在施工部分工程后，将此工程转交给***施工。为此，***支付***几万元费用。2015年9月29日，***以****公司（乙方）名义同**粮油公司（甲方）签订《协议书》。约定：以包工包料方式承包施工**粮油公司综合楼施工图纸内的全部工程，其工程造价1587000元整，基础结束付15%，主体封顶付35%，主体验收付25%，竣工验收合格后付15%，余款一年内付清；因图纸未注明低层砖800*800，现加以说明乙方铺设到位，供排水管按甲方要求铺设，不另行计费；施工用水、用电由乙方装表计量，自甲方现场主配电箱或主水表以下部分的管、线等均由乙方自理。2015年10月5日，工程开始施工。2016年4月30日，工程竣工。2016年7月20日，工程经竣工验收合格。 2016年9月1日，**粮油公司（甲方）与****公司（乙方）签订《东至县**粮油有限责任公司综合楼工程结算价款拨付补充协议》。约定：1、甲方对乙方未完工工程量和签证工程量合计核减100000元工程结算款，该工程最终结算价为1487000元。未完工程由甲方自行完成，与乙方无关。2、甲方现对已完工程和未完工程的工程质量无异议，工程质量保修根据施工合同执行（不含甲方自行完成工程的质量保修）。3、剩余工程结算款拨付，根据协商甲方应在2016年9月2日前拨付工程结算款250000元，由****公司支付农民工工资；在2016年10月2日前支付工程结算款300000元，在2016年12月2日前支付全部工程结算款，剩余工程结算款作为工程质量保修金，从竣工验收之日起满一年内，无任何质量问题7日付清（不含甲方自行完成工程的质量保修）。4、乙方须对屋面工程进行维修处理，保证满足施工规范要求。5、乙方须保证合同款到帐后支付该工程的材料供应商、人员工资等费用，以免对甲方造成不必要的影响。6、乙方须将之前所用借、欠条款金额转入****公司账户，以免甲乙双方公司造成影响。7、图纸内未做工程量不在保修内（三楼地坪、二楼地坪、卫生间防水、扶手、百叶窗、洒水坡、灯具、卫生间洁具、电线、水电）。***在第7条后面手写载明“以上未做工程扣拾万”。 一审另查明：雨雪粮油公司向****公司转付工程款如下：2015年11月23日付200000元、2016年7月28日付100元、2016年9月2日付250000元，合计共付450100元。***从**粮油公司借支工程款如下：2016年4月22日10000元、5月6日23000元、5月7日2000元、5月14日10000元、6月8日50000元、6月24日5000元、7月15日3000元、7月21日10000元、7月26日20000元，合计共借支工程款133000元。***认可收到**粮油公司支付工程款总计583100元。 欧阳文平通过银行转账给***款项如下：2016年1月12日100000元、2月4日50700元、2月5日30000元、3月23日50000元、3月27日50000元、6月8日50000元、6月9日2500元，合计转账333200元给***。2015年11月23日，***通过农村商业银行转账50000元给欧阳文平账户，合计转账52000元。 一审再查明：***托**粮油公司代付***材料款10800元。**粮油公司代付***农民工工资22000元（截止庭审结束实际代付10000元）。 一审法院认为：本案争议的焦点有：一、***作为本案原告是否适格？二、原告与第三人之间是否为合伙或合作关系？三、原告诉请应付工程款应为多少？一、***作为本案原告是否适格？建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。通过庭审查明的事实可知，**粮油公司的办公综合楼系***实际施工，***作为实际施工人有权要求发包人和承包人支付工程价款。被告**粮油公司辩称其与原告没有签订合同，即便有工程款也应和****公司进行结算，原告主体不适格的意见，本院不予支持。二、原告与第三人之间是否为合伙或合作关系？根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙人共同经营、共担风险。本案中，**粮油公司办公综合楼前期由***进行了部分施工，当***移交给***时，***就此支付了几万元费用给***，这也表明双方不存在共同经营、共担风险的意思表示；2016年9月1日双方签订补充协议后，未完工的工程部分系***继续施工完成，由此也可看出***与***之间非合伙或合作关系。被告**粮油公司辩称，原告与第三人系合伙或合作关系的意见，本院不予支持。三、原告诉请应付工程款应为多少？原、被告双方结算时，对工程总造价1487000元无异议，扣除10%质保金，剩余工程款为1338300元。原告及被告****公司庭审中均认可共收到被告**粮油公司支付工程款583100元，故未付工程款为755200元。在工程施工期间，**粮油公司法定代表人欧阳文平与原告个人之间的资金往来情况是否应作为工程款抵扣的问题。本院认为，根据补充协议第6条可知，***在双方结算前，与被告**粮油公司之间应有借支、欠款等情形，双方除了案涉工程，无其他经济往来，原告就转账332000元是否作为工程款结算并不反对，故本院认定该款项应纳入工程款中一并结算适宜。被告**粮油公司法定代表人转账333200元给***，而***也转账50000元冲抵后，剩余282000元应作为工程款已支付给***。也就是说，扣除10%保证金后，未付***工程款为473200元。被告****公司作为工程总承包方，将工程转包给***施工实际，被告**粮油公司作为工程的发包方，在发包人欠付工程价款范围内承担支付责任，故原告***的工程款及利息应由被告**粮油公司支付。关于原告诉求利息。根据双方签订的补充协议，被告**粮油公司应在2016年10月2日前支付300000元，12月2日前支付全部工程款，故原告要求工程款300000元自2016年10月3日起、工程款173200元自2016年12月3日起按同期同类银行贷款利率计算利息的诉请，本院予以支持。综上，被告****公司还应支付原告工程款（不含10%质保金）473200元及利息，被告**粮油公司在上述473200元及应付利息内承担连带支付责任。关于被告**粮油公司辩称其支付给第三人***已有十余万元应在本工程款中扣除。本院认为第三人与原告非合伙关系，且第三人又接受原告支付费用，再者第三人打给被告**粮油公司的借条中，有些明确了偿还日期，该借条是否为工程款支付也无法认定，故被告辩称其支付给第三人的款项是否应在原告的工程结算款中扣除，本院无法认定。关于被告**粮油公司辩称，双方结算后，本应原告施工的工程，其都未施工，是被告找人自行施工应在原告结算工程款中扣除。本院认为，双方签订的补充协议明确约定了未完工程核减100000元工程量，原告也无其他证据证明其找人施工的工程不在该核减范围内，故对被告的该辩称意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决如下：一、被告东至县**粮油有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告***工程欠款473200元及利息（工程款300000元自2016年10月3日起、工程款173200元自2016年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止）：二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12682元减半收取，由原告***负担2957元，由被告东至县**粮油有限责任公司负担3384元。 二审中，**粮油公司提交《授权委托书》及***的《证明材料》，证明***与***之间存在合伙关系，案涉工程有质量问题。***对上述证据真实性不予认可。本院认为，《授权委托书》***姓名是手写，不能排除事后添加，仅凭证人证言证明案涉工程存在质量问题证据不足。二审中，***认可案外人***在**粮油公司领取的2万元款项作为工程款在二审判决中扣除。***出具书面意见同意扣除。对一审确认的其他事实本院予以确认。 本院认为，从****公司出具给**粮油公司的《授权委托书》、《协议书》、《东至县**粮油有限责任公司综合楼工程结算价款拨付补充协议》及**粮油公司直接向***付款情况看，本案***是实际施工人。**粮油公司二审认为，本案实际上是工程款支付数额产生分歧。***是否为***的合伙人并非本案的争议焦点。 ***上诉认为，2016年6月8日,**粮油公司法定代表人欧阳文平转账的5万元与其出具借条5万元为同一笔款项。对此理由，***在一审及二审中均未提交充分证据予以证明，借条未注明该款是通过当天汇款方式支付。故对该项上诉理由不予支持。一审法院在庭审中已经查明**粮油公司代付***施工费用22000元的事实，***请求该22000元不应在工程款中扣除的理由本院不予支持。 2016年9月1日《东至县**粮油有限责任公司综合楼工程结算价款拨付补充协议》，对该案工程总价款及未完工程的处理已经作出了约定，故**粮油公司上诉认为还应扣除底层地砖等未完工程与补充协议的约定相悖，本院不予支持。二审中，***、案外人***及**粮油公司均认可***在**粮油公司领取的2万元款项作为工程款在二审判决中扣除，对此本院予以确认。因此，**粮油公司欠付***的工程款应在一审判决的基础上扣除2万元，欠付数额为452000元（472000-20000）。因工程款数额减少，则工程款利息部分也应作相应调整。本院对一审判决中工程款172000工程款利息本金相应调整为152000元。 综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审中***、案外人***及**粮油公司均认可***在**粮油公司领取的2万元款项可以在本案工程款中扣除，本院在一审判决的基础上对工程款本金及相应利息进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持安徽省东至县人民法院（２０１６）皖１７民初２５８０号民事判决第二项，即驳回原告***的其他诉讼请求； 二、变更安徽省东至县人民法院（２０１６）皖１７民初２５８０号民事判决第二项，即“被告东至县**粮油有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告***工程欠款473200元及利息（工程款300000元自2016年10月3日起、工程款173200元自2016年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止）”为：被告东至县**粮油有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告***工程欠款453200元及利息（工程款300000元自2016年10月3日起、工程款153200元自2016年12月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费9980元，由上诉人***负担1600元。上诉人东至县**粮油有限责任公司负担8380元。 本判决为终审判决。 审判长　许　 院　 生 审判员　胡　 少　 斌 审判员　康　 启　 林 二〇一七年十月三十一日 书记员　***（代）