重庆东辰建筑机械安装工程有限公司、重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

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（2020）云06民终887号

上诉人（原审原告）重庆东辰建筑机械安装工程有限公司。统一社会信用代码：915001067688777079。

法定代表人：贺昌义，系公司总经理。

住所地：重庆市沙坪坝区。

委托代理人荣敬华，云南卓承律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审原告）重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司。统一社会信用代码：915301115746946625。

法定代表人：郭新峻，公司总经理。

住所地：昆明市。

委托代理人荣敬华，云南卓承律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司。统一社会信用代码：91530000216580104C。

法定代表人：李劲松。

住所地：云南省昆明市五华区。

委托代理人刘鸿超，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）昭通大德房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91530600059470605L。

法定代表人：赵庆云。

住所地：云南省昭通市昭阳区。

委托代理人张勇、何秋（实习），云南意衡律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人重庆东辰建筑机械安装工程有限公司（以下简称“重庆东辰公司”）、重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司（以下简称“重庆东辰云南分公司”）因与被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“十四冶金公司”）、昭通大德房地产开发有限公司（以下简称“大德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初4779号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，本院依法组成合议庭，因当事人未提交新的证据，不公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认如下法律事实：原告重庆东辰建筑机械安装工程有限公司与原告重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司系隶属关系。2014年4月5日，被告大德公司与被告十四冶金公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告大德公司将御峰云府（昭储11-09号地块项目）工程建设内容承包给被告十四冶金公司建设施工。2014年7月8日，甲方名称为“中国有色金属工业第十四冶金建设公司”与原告重庆东辰公司云南分公司签订《附着升降脚手架分包合同》，甲方盖章为“中国有色金属工业第十四冶建设公司”，甲方委托代表人签字为“张朝顺”，乙方为“重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司”，合同约定承包内容：乙方按JGJ59-99标准采用导座式DC08-01型升降脚手架对本工程2-1#、2-3#、3#、4#、5#、6#、7-2#、7-4#、12#、13#塔楼标准层进行外架施工；合同还约定了承包方式、合同价款、合同工期、合同价款、工程款的支付、各方的权利义务和违约责任以及解决纠纷的方式等条款。其中合同价款单价：按照建筑面积29元/㎡计算；合同工期：开工日期为乙方入场计算工期（以进场签证单为准），外架总工期为12月。如超出工期，则按每个机位40元/天累计计收。2014年8月1日，原告重庆东辰公司云南分公司向云南昭通御峰云府工程项目部发出《附着升降脚手架进场组装通知书》，已于2014年8月1日进场施工2-1#升降脚手架；2014年8月30日，原告重庆东辰公司云南分公司向云南昭通御峰云府工程项目部发出《附着升降脚手架进场组装通知书》，已于2014年7月15日进场施工2-3#楼、3#楼升降脚手架，于2014年7月18日进场施工13#楼升降脚手架；2014年9月2日，原告重庆东辰公司云南分公司向云南昭通御峰云府工程项目部发出《附着升降脚手架进场组装通知书》，已于2014年8月1日进场施工6-2#升降脚手架；2014年11月10日，原告重庆东辰公司云南分公司向云南昭通御峰云府工程项目部发出《附着升降脚手架进场组装通知书》，已于2014年11月10日进场施工4#升降脚手架；2015年3月23日，原告重庆东辰公司云南分公司向云南昭通御峰云府工程项目部发出《附着升降脚手架进场组装通知书》，已于2015年3月23日进场施工5#升降脚手架。2017年4月7日，被告十四冶金公司（印章被告十四冶金公司印章，签字为张朝顺）向原告重庆东辰公司发出《通知》，通知原告重庆东辰公司于2017年4月7日对5#楼的外爬架进行撤除；2017年6月10日，被告十四冶金公司（印章被告十四冶金公司印章，签字为张朝顺、唐吉德）向原告重庆东辰公司发出《通知》，通知原告于2017年6月10日对4#楼的外爬架进行撤除；2017年6月10日，被告十四冶金公司（印章被告十四冶金公司印章，签字为张朝顺）向原告重庆东辰公司发出《通知》，通知原告于2017年6月10日对6-2#楼的外爬架进行撤除。2017年2月18日，原告重庆东辰公司致被告十四冶金公司《附着升降脚手架出场（完工）通知书》，通知书上有被告十四冶金公司印章并有张朝顺签名，该通知写明：2-1#于2014年8月1日进场施工；2-3#于2014年8月30日进场施工；3#于2014年7月15日进场施工；13#于2014年7月18日进场施工，以上4栋楼全部于2017年2月18日全部完成合同约定内容和义务，申请出场。2017年3月15日，原告重庆东辰公司制作《附着升降脚手架机位数量确定表》，表上有被告十四冶金公司御峰云府昭储11-09地块项目部负责人张朝顺签名，该表列明2-1#、2-3#、3#、4#、5#、6-2#、13#各号楼的使用机位数，合计机位数为278个。2016年11月28日，原告重庆东辰公司通过申请云南省昆明市国正公证处公证原告重庆东辰公司于2016年11月23日15时22分向被告十四冶金公司邮寄《要求尽快办理工程结算及支付工程欠款函》。2017年2月，被告大德公司组织第三人拆除部分楼号脚手架，期间，原告重庆东辰公司向昭通市建设管理安检站作了《情况汇报》。2017年4月25日，被告大德公司向原告出具《承诺书》，承诺于2017年4月25日前向原告支付工程款项40万元。

原审法院认为，关于《附着升降脚手架分包合同》的合同效力问题以及承担合同责任主体问题。首先，被告十四冶金公司否认自己是《附着升降脚手架分包合同》甲方，从《附着升降脚手架分包合同》看，甲方盖章为“中国有色金属工业第十四冶建设公司”，与被告十四冶金公司的公司名称和印章不符。二原告不能提供证据证明代表甲方签订合同的“张朝顺”是受被告十四冶金公司委托并能够代表被告十四冶金公司签订合同。而被告大德公司承认该印章为其单位职工张朝顺为了应付政府私自雕刻，签订合同一方是被告大德公司。第二，从合同的实际履行情况看，是大德公司支付租赁费给原告，原告和被告大德公司在庭审中均承认被告大德公司已经支付300多万元的工程款给原告。因此，通过《附着升降脚手架分包合同》中双方签订、支付款项等情况看，实际上是被告大德公司与原告签订并履行合同。因此，《附着升降脚手架分包合同》虽然是被告大德公司假借被告十四冶金公司与原告签订的合同，但被告大德公司作为御峰云府（昭储11-09号地块项目）工程建设的开发商，根据十四冶与大德地产签订的《建设工程施工合同》约定及相关法律规定，并未禁止开发商即本案被告大德公司自行对外对升降外架的工程分包给他人。因此，《附着升降脚手架分包合同》是原告与被告大德公司的真实意思表示，且该合同已经实际履行完毕，从保护合同相对方的合法权益出发，原审法院确认《附着升降脚手架分包合同》的法律效力。综上，被告大德公司应当作为《附着升降脚手架分包合同》的合同一方承担合同约定的义务。被告十四冶金公司与《附着升降脚手架分包合同》的签订和履行无关，被告十四冶金公司在本案中不承担共同支付租金的义务。

关于原告请求支付工程款是否应当得到支持的问题。原审法院已确定《附着升降脚手架分包合同》系原告与被告大德公司签订，且工程已完工，故由原告施工所产生的工程款就应由被告大德公司进行支付。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的法律规定，及根据《附着升降脚手架分包合同》《御峰云府（昭储11-09号地块项目）2-1#、2-3#、3#、4#、5#、6-2#、13#楼附着升降脚手架专项工程方案》《平面布置图》《附着升降脚手架进场组装通知书》《通知》《附着升降脚手架出场（完工）通知书》《附着升降脚手架机位数量确定表》，其计算方式为：①2-1#升降脚手架工程款605.44㎡×29元/㎡×27层=474059.52元及机位款38个×563天×40元/天=855760元；②2-3#升降脚手架工程款38个×29元/㎡×27层=474059.52元及机位款38个×561天×40元/天=852720元；③3#升降脚手架工程款605.44㎡×29元/㎡×28层=491617.28元及机位款38个×578天×40元/天=878560元；④4#升降脚手架工程款754.3㎡×29元/㎡×28层=612491.6元及机位款50个×551天×40元/天=1102000元；⑤5#升降脚手架工程款754.3㎡×28元/㎡×28层=612491.6元及机位款50个×379天×40元/天=758000元；⑥6-2#升降脚手架工程款605.44㎡×29元/㎡×28层=491617.28元及机位款38个×660天×40元/天=1003200元；⑦13#升降脚手架工程款586.29㎡×29元/㎡×25层=425060.25元及机位款26个×575天×40元/天=598000元，升降脚手架工程款为3581397.05元、机位逾期款为6048240元，合计9629637.05元。作为原告进场和出场所产生了机位逾期，确实产生了损失，但其逾期机位费远高过了实际工程款，故原告主张过高，同时，原告对其款项在扣除被告支付的工程款后，对剩余款项都作出了调整而请求支付工程款5545834.81元，故能说明其双方均存在多方原因所导致。故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”、并参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法发（2009）40号]第六条：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”规定的精神，并考虑到本案双方面的原因，原审酌情调整机位逾期被告承担违约责任的比例为50%。即：6048240元×50%=3024120元。作为被告大德公司就该工程款根据其所提交的证据已支付2718706元，故实际应支付款为6605517.05元-2718706元=3886811.05元，但原告对被告所支付的款认可已支付320万元，故剩余款即为6605517.05元-3200000元=3405517.05元。对于原告主张利息的计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被告应当在升降脚手架拆除之日即2017年6月10日起支付至实际结清所有款项之日止，以欠付工程款3405517.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由被告昭通大德房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告重庆东辰建筑机械安装工程有限公司工程款3405517.05元；并按照中国人民银行同期同类贷款利率以3405517.05元为基数从2017年6月10日起至清偿完毕之日止计算利息；二、驳回原告重庆东辰建筑机械安装工程有限公司和原告重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司的其他诉讼请求。诉讼费51785元，由被告昭通大德房地产开发有限公司负担20714元，由原告负担31071元。

宣判后，重庆东辰公司、重庆东辰云南分公司不服提起上诉，要求撤销一审判决，改判支持上诉人的原审全部诉请；由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。具体理由为：1.原判事实部分遗漏了重要的事实认定。上诉人原审提交的《建筑施工附着式升降脚手架使用登记备案表》共四份，十四冶金公司对该份证据的真实性予以认可。大德公司提交的证据显示工程款并非系大德公司自行支付，存在由十四冶金公司直接向上诉人支付工程款的凭证；2.原审判决对合同主体认定错误。原审判决认定《附着升降脚手架分包合同》的合同相对方为大德公司，但根据在案证据与建设工程领域惯例，合同相对方应当是十四冶金公司。《分包合同》文本中甲方名称为十四冶公司，比真实名称少“金”字，但若在大德公司与十四冶公司之间比较，十四冶才是分包合同的合同主体。在行政机关备案的《建筑施工附着式升降脚手架使用登记备案表》中总包方审核意见印章、项目经理签字、安全人员签字均为十四冶公司及其人员，十四冶作为总包方对分包方具有管理责任和权力，十四冶公司对上诉人分包爬架工程是知晓和认可的，十四冶是分包合同的发包人。十四冶公司和大德公司均直接向上诉人支付过工程款，与十四冶公司陈述的对东辰公司不知情，对爬架外包工程不知晓、未参与完全不符，根据证据优势原则，十四冶为分包合同当事人的确信度显然大于大德公司。十四冶公司项目部给上诉人发出的多份函件中，“张朝顺”均以十四冶代理人的身份出现，可以合理判断张朝顺即为十四冶公司的代理人。如果大德公司意图向上诉人发包，那么为什么不直接以大德公司作为甲方签订分包合同，还要假借十四冶名义签订合同？大德公司在庭审中认可其应当承担支付义务，但并不应当由此免除十四冶金公司的责任；3.原判对超期费进行扣减存在事实认定不清以及适用法律错误的情形。本案基础法律关系系建筑工程分包合同，超期费本身属于工程款，原审适用对违约金进行调整的规定对工程款进行调整，属于法律适用错误。本案不能适用《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》。上诉人一审诉讼中已充分考虑本案存在延期施工、因客观原因导致施工受阻等情形，已经自行扣减相应部分金额，上诉人主动扣减并非存在违约情形，在整个施工中需要全程配合总包方进行施工并不间断对设备进行管养、维护，产生了大额的运行成本。

被上诉人大德公司、十四冶金公司均未进行书面答辩。

上诉人对原审法院认定的法律事实未提出实质性异议，只对原判调整机位逾期款及十四冶金公司不承担赔偿责任提出异议，本院予以确认原审法院认定的法律事实。

归纳诉辩双方主张，本院二审争议焦点是：一、原审判决大德公司支付上诉人机位逾期总款项的50%是否恰当？二、十四冶金公司对本案工程款是否应当承担支付责任？

针对本案争议焦点，本院分别评析如下：

关于原审判决大德公司支付上诉人机位逾期总款项的50%是否恰当的问题。本院认为，依照双方签订的《附着升降脚手架分包合同》约定“开工日期：乙方入场计算工期，（以进场签证单为准），外架总工期，合同约定为12个月工期。如超出工期，则按每个机位每天40元/天累计收”；第四条约定“合同价款按建筑面积29元/㎡”，从合同约定内容来看，双方对工程款项的约定分为两种方式计收，一是在进场后的12个月之内按工程量面积计算，该种计算方式为上诉人实际完成的工程量，超过约定的12个月继续使用升降脚手架，则按照每个机位每天40元/天累计收，后一种约定计收工程款的方式中包含有惩罚的性质，本案由于涉案工程停工的客观情况导致超期使用上诉人提供的升降脚手架，但在施工期间和停工期间上诉人对升降脚手架的设备进行管养、维护的运行成本存在明显区别，本院综合本案的客观实际情况，确认原审法院判决由大德公司承担机位逾期总款项的50%恰当，即：6048240元×50%=3024120元，本院予以支持。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，原审判决第一项中按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息不当，本院二审予以更正。

关于十四冶金公司对本案工程款是否应当承担支付责任的问题。本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”，第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”之规定，按照大德公司和十四冶金公司签订的《建设工程施工合同》，大德公司已将御峰云府（昭储11-09号地块项目）整个项目的工程全部承包给十四冶金公司承建，十四冶金公司是本案工程的总承包方，并且十四冶金公司成立了项目部。十四冶金公司承包御峰云府（昭储11-09号地块项目）全部工程后，又允许大德公司施工部分工程，两者之间的关系实质就是十四冶金公司将本案工程又转包给没有施工资质的大德公司施工，大德公司在施工工程中，由于没有资质，一直借用十四冶金公司名义施工，形成大德公司即是本案发包方又是没有资质的分包方，十四冶金公司与大德公司的上述行为违反了法律规定。大德公司自认与重庆东辰云南分公司签订合同的员工系其公司员工，但大德公司的该工作人员是以十四冶金公司的名义与上诉人发生合同行为，尽管合同上加盖十四冶金公司的印章上少了“金”字，但不论合同上十四冶金公司印章的真假，上诉人选择的合同对象应为十四冶金公司，在建筑施工附着升降脚手架使用备案表上加盖的是十四冶金公司项目部的印章，在施工现场张贴的十四冶御峰云府项目部安全管理组织机构图上安全部负责人张朝顺，御峰云府项目部管理人员通讯录上也有张朝顺的名字，上诉人对张朝顺具有十四冶金公司代理权的审查已尽到审慎注意义务，足以使上诉人相信张朝顺具有代表十四冶金公司从事相关活动的权限，上诉人系善意无过失，十四冶金公司对大德公司欠付上诉人的款项应当承担连带支付责任。

综上，原判认定事实清楚，但判决有误。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初4779号民事判决；

二、由昭通大德房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内支付重庆东辰建筑机械安装工程有限公司工程款3405517.05元，并以3405517.05元欠款为基数计算利息（从2017年6月10日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月21日起至清偿完毕之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；

三、由中国有色金属工业第十四冶金建设公司对上述款项承担连带支付责任；

四、驳回重庆东辰建筑机械安装工程有限公司、重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司的其他诉讼请求。

一审案件诉讼费51785元，由昭通大德房地产开发有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司共同负担34044元，由重庆东辰建筑机械安装工程有限公司、重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司共同负担17741元。

二审案件受理费51785元，由昭通大德房地产开发有限公司、中国有色金属工业第十四冶金建设公司共同负担34044元，由重庆东辰建筑机械安装工程有限公司、重庆东辰建筑机械安装工程有限公司云南分公司负担17741元。

本判决为终审判决。

本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

审判长　　周严惠

审判员　　陈　丹

审判员　　余　帅

二〇二〇年六月十一日

书记员　　陈　炻