某某、某某等产品责任纠纷民事二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀04民终4990号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年9月17日出生，汉族，住临漳县。

委托诉讼代理人：冀海军，河北中原律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年11月1日出生，住邯郸市临漳县。

被上诉人（原审原告）：段书珍，女，汉族，1964年12月21日出生，住邯郸市临漳县。

原审被告：河北格鑫钢结构工程有限公司，住所地临漳县邺都工业园。

法定代表人：李伟，该公司经理。

原审被告：临漳县卓维建筑有限公司，住所地邯郸市临漳县邺都工业园区马义北街与纬四路交叉口东南角。

法定代表人：冯瑞元，该公司经理。

委托诉讼代理人：张世美，河北照天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、段书珍及原审被告河北格鑫钢结构工程有限公司、临漳县卓维建筑有限公司产品责任纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2020）冀0423民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法发还重审或者直接改判。事实和理由：一、一审被告临漳县卓维建筑有限公司是本案所销售混凝土的生产者，做为生产者依法要对原告的损失承担连带责任。企业生产不仅仅需要有营业执照，更需要环评和排污许可等证件。上诉人没有资质，也没有能力办理环评手续、排污许可证件等手续，所以选择和一审被告进行合作生产。所以，在混凝土的生产过程中对外全部是以临漳县卓维建筑有限公司公司名义进行。证据见临漳县卓维建筑有限公司的环评手续及排污许可手续。而且以上这些证件也是临漳县卓维建筑有限公司委托我及委托临漳县卓维建筑有限公司的工作人员郭海军前去办理，可以到相关部门调取以上手续的档案。二、一审被告河北格鑫钢结构工程有限公司和临漳县卓维建筑有限公司，实际为两个公司一套人马的关联公司，没有判决临漳县卓维建筑有限公司承担连带赔偿责任错误。1、河北格鑫钢结构工程有限公司和临漳县卓维建筑有限公司在2017年3月14日到2019年4月23日为韩江风一人控制的关联公司。2、河北格鑫钢结构工程有限公司和临漳县卓维建筑有限公司公司住所地相同。3、本案的案发时间为2018年，而一审判决书（第十一页）所认定的：确认河北格鑫钢结构工程有限公司和临漳县卓维建筑有限公司于2019年9月1日签订的《关于量化明确各方资产的协议》，明显是在本案的案发之后，与本案被上诉人的损失没有溯及力的效力。三、一审依据鉴定机构所做的《工程造价补充鉴定意见书》有明显错误，依法应当进行补充鉴定或者重新鉴定。本案基本事实是被上诉人自建农村房屋，所使用的也是农村的农民工建设。而鉴定机构依据的是有资质的建筑公司搞建筑的定额计算，明显不能反应被上诉人的真实损失。比如在《工程造价补充鉴定意见书》第六页中存在以下内容：12项企业管理费-----13405.7元，这个企业管理费中的企业指的是那个企业？是被上诉人还是被上诉人所聘请的农民工？13项规费---16073.92元，被上诉人自建农村住宅，需要给谁交纳规费？如果有，为什么在一审中并没有这一方面的证据提交。14项利润-8332.19元，农民工就是劳务费，这么可能有利润之说？15项人材机价差+独立费23728.04元，指的是什么？20项增值税应纳税额-8301.85元、23项附加税费-913.2元和24项税金9215.05元这三项合计为18430.1元，农村个人建设住宅也不需要交纳增值税，事实上被上诉人并没有交纳增值税等，而且一审当中也没有提供增值税的证据，显然鉴定的依据错误。18项安全生产、文明施工费18070.44元（包含有企业管理费+利润+规费），因为本案属于农村自建房屋，根本不涉及到企业，所以不存在该费用。不仅以上鉴定依据错误，还有残值的数据以及涉及的机械费等及其它事项错误。四、一审判决认定的工期延误损失没有依据。工期延误是对谁的赔偿？如果是对农民工的延误赔偿需要判决书、裁定书或者其它证据，但是一审中并没有该证据；如果是对被上诉人的赔偿，因为本案已经是对被上诉人整个房屋的重建费用赔偿，则不存在工期延误赔偿。综上所述，一审判决没有让作为生产者的一审被告临漳县卓维建筑有限公司承担连带责任认定事实错误；因鉴定意见书中的鉴定依据错误从而导致损失数额计算错误，应当依法进行补充鉴定或者重新鉴定。

***、段书珍辩称，1、水泥混凝土是***卖给我的，混凝土费用是***收取的，***出具的票据是鑫亚公司的票据，鑫亚公司在工商局并未有登记，我们之间的纠纷与卓维公司没有关系。2、关于鉴定的问题，是通过我们双方同意经过法院委托进行的鉴定，且鉴定机构也有相应的鉴定资质，鉴定机构所出具的鉴定意见应当作为法院判决的依据。3、关于工期延误损失，有明确的法律规定，上诉人应当赔偿该损失。

河北格鑫钢结构工程有限公司辩称，鉴定的相关数额系***与***、段书珍之间的事，与我方无关。

临漳县卓维建筑有限公司辩称，一、临漳县卓维建筑有限公司不是案涉混凝土的生产者，本案证据能充分证明***是生产者和提供者。上诉人***供混凝土给原审原告***、段书珍的供货单显示供货方是鑫亚公司。原审证人证言证明是***提供的混凝土，供货单显示是鑫亚公司。经查，上诉人***冒用的鑫亚混凝土公司未经工商登记。***才是实际供货人。上诉人***原审提供的委托书、合作协议书证明***是混凝土生产者，均与卓维公司没有关联。二、上诉理由没有事实和法律依据。环评手续和排污许可及其他证据与上诉人***提供案涉混凝土没有关联，不能证明答辩人应该承担连带责任。卓维公司没有委托过上诉人***办理本公司证件，两个公司是不是同一股东，住所地是不是相同不是民法规定的承担连带责任的必要条件，以此为据主张答辩人承担连带责任于法无据。一套人马两个牌子之说是无稽之谈，没有任何根据。案件证据证明卓维公司与上诉人***给原审原告供货的混凝土没有丝毫关联。卓维公司不应承担连带责任。上诉主张没有事实和法律根据，应予驳回。

***、段书珍向一审法院起诉请求：1．依法确认被告提供的商品混凝土质量严重不合格（强度不符合质量标准要求）；2．判令被告赔偿在建房屋拆除、重新建设费、成品保护费、工期延误损失、搬迁费、鉴定费、辅助挖坑费、购买保护材料费等，共计经济损失533361.51元整；3．诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年12月16日被告***与河北格鑫钢结构工程有限公司签订合作协议书，双方按照所占股份的比例分配利润及分担损失。约定由河北格鑫钢结构工程有限公司提供建设搅拌站所需的厂房、厂地（占股40%），由***提供搅拌站所需的生产设备及运营启动资金和周转资金（占股60%），共同在河北格鑫钢结构工程有限公司所在地建造了混凝土搅拌站。该协议书上有***的签名，并加盖有河北格鑫钢结构工程有限公司的印章，没有加盖临漳县卓维建筑有限公司的印章。

2018年秋天，原告***、段书珍自建三层房屋，二原告经同村邻居冯红恩介绍联系购买被告***提供的商品混凝土。其后，二原告与被告***之间达成供应商品混凝土口头合同约定：由***为二原告建设的三层楼房提供商品混凝土，要求混凝土标号为C30号，价格为每立方380元，供货后及时结算付款。从2018年9月28日开始至2018年10月24日，被告***陆续为二原告提供了三批次混凝土，二原告也按照约定分批次及时与被告***结清混凝土款项。2019年春天，二原告发现在建房屋因商品混凝土质量问题出现一层层顶裂纹、二层屋顶及雨蓬下陷等严重质量问题。随后，经人从中调解，原被告双方就赔偿问题未能取得一致意见，遂诉至法院请求赔偿。此外，被告给原告提供混凝土时出具的是《鑫亚商砼有限公司预拌砼发货单》。经查询鑫亚商砼有限公司没有经过工商登记，不具有法人资格。另查明，2019年10月18日河北省临漳县人民法院第（2019）冀0423民初2644号判决书，确认原告临漳县卓维建筑有限公司与被告河北格鑫钢结构工程有限公司于2019年9月1日签订的《关于量化明确各方资产的协议》有效。

诉讼中原告申请对以下事项进行司法鉴定：1．造成其房屋工程质量问题的原因；2．房屋修复或者重建方案；3．房屋修复或者重建的经济费用。根据原告的申请，我院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对上述问题进行鉴定。

该鉴定中心于2019年10月出具了***、段书珍房屋加固修复方案，于2019年10月14日作出河南众惠［2019］质鉴字第167号建筑工程质量鉴定意见书。鉴定分析为：1、查阅施工图纸，一层、二层客厅顶板设计厚度为130mm，其他房间顶板设计厚度为100mm。根据现场取芯的芯样高度，现浇板实体厚度均为130mm，与申请人的叙述相同。经采用结构计算软件对该房屋现浇板承载力进行复核，各房间现浇板钢筋配置满足承载力要求，不影响现浇板的安全使用，故评定该房屋现浇板实体厚度和钢筋配置与现浇板上表面产生裂缝没有关联。2、根据实体混凝土强度回弹抽样检测结果，六个检测构件的混凝土强度推定值分别为12.5MPa、12.0MPa、13.5MPa、22.5MPa、21.1MPa、20.3MPa。根据实体混凝土强度芯样检测结果，一层、二层顶板混凝土抗压强度分别为10.6MPa、7.7MPa，与双方约定混凝土强度C30差距较大，同时也不符合《混凝土结构设计规范》GB50010-2010（2015版）第4.1.2条“钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C20”的规定。实体混凝土强度偏低，造成现浇板的整体刚度降低，其在自重和施工荷载的作用下，现浇板在下挠变形过程中造成现浇板上表面沿支座处产生裂缝。3、结构实体混凝土强度不符合设计要求受多方面因素影响，如：原材料质量不合格、混凝土配合比不当、振捣质量差或不振捣、养护不到位等。根据现场勘验情况，案涉房屋现浇构件未见漏振、孔洞、蜂窝等不良现象，排除振捣质量差或不振捣对混凝土强度造成较大影响的可能；养护不到位对混凝土强度也会造成一定影响，但实体混凝土强度与设计C30偏差较大，故排除养护不到位对混凝土强度造成较大影响的可能性。故评定商砼本身强度偏低。综上分析，案涉房屋所用的商砼本身强度偏低是造成申请人房屋一层、二层顶板上表面出现环形裂缝的原因。鉴定意见为：***、段书珍房屋的主要质量缺陷为一层、二层现浇顶板上表面出现环形裂缝，产生裂缝的原因为所用的商砼本身强度偏低，造成现浇板的整体刚度降低，其在自重和施工荷载的作用下，现浇板在下挠变形过程中造成现浇板上表面沿支座处产生裂缝。建议：对因实体混凝土强度偏低不能满足安全使用要求的现浇构件采取修复加固或置换混凝土措施，以确保房屋的安全使用性和耐久性；该鉴定中心于2019年11月19日作出河南众惠［2019］质鉴字第167-1号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：申请人***、段书珍房屋修建或重建的经济费用为人民币小写102088.15元，大写壹拾万零贰仟零捌拾捌元壹角伍分（其中一层现浇板拆除重建装修损失为人民币小写11548.02元，大写壹万壹仟伍佰肆拾捌元零贰分）。

2020年4月20日原告以“鉴于房屋的现状与鉴定时相比新出现了多处断带、裂痕，需对原鉴定意见加固修复方案及建筑工程造价需做部分调整”为由申请补充鉴定，我院未予准许。2020年8月4日原告再次提出补充鉴定申请，对于漏鉴部分（地梁、楼梯的置换方案费用、第一层楼顶的阳台修复和费用等）申请补充鉴定。原告申请补充鉴定事由合法，我院委托了河南众惠工程鉴定服务有限公司对涉案工程地梁混凝土强度是否符合要求进行补充鉴定。该鉴定中心于2020年9月出具***、段书珍房屋加固修复方案；于2020年9月16日作出河南众惠［2019］质鉴字第167-BC号建筑工程质量补充鉴定意见书。鉴定分析为：根据实体混凝土强度回弹抽样检测结果，九个检测构件的混凝土强度推定为19.8MPa、23.6MPa、22.6MPa、21.0MPa、23.5MPa、28.3MPa、15.9MPa、13.7MPa、

2020年11月17日，被告***就楼房的地梁部分鉴定提出重新鉴定申请，经双方同意，我院委托该鉴定机构进行重新鉴定，该鉴定机构于2020年12月12日作出河南众惠［2019］质鉴字第167-3号建筑工程质量补充鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程地梁现浇构件混凝土强度不符合双方约定混凝土强度C30的要求，同时地梁现浇构件混凝土强度不符合相应规范规定。建议：对混凝土强度偏低的地梁，因不能满足其刚度及耐久度的要求，建议采取拆除措施，以确保房屋的安全使用性和耐久性。

现原告要求赔偿其房屋拆除重建费382077.51元、鉴定费33000元、成品保护费2984元、工程工期延误损失109800元、搬迁费4000元、鉴定辅助挖坑费600元、购买防护材料费900元。以上事实有当事人陈述、书证、鉴定意见等证据在卷证明。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、造成原告房屋工程质量问题的原因；二、原告主张的损失数额应如何认定；三、原告损失的赔偿主体应如何承担赔偿责任。

一、关于造成原告房屋工程质量问题的原因。根据原告提供的公司买商砼的发货单可知，原告向被告公司买的是标号为C30的商砼，根据河南众惠工程咨询有限公司建筑工程质量鉴定意见书可知，造成原告房屋工程质量的原因是被告***提供的混凝土强度既不符合双方约定的要求，也不符合现行相关规范要求。

二、关于原告主张的损失数额应如何认定。1、关于原告主张的拆除重建费382077.51元，主张数额过高，应当按照鉴定意见确定的364596.91元计算。2、关于原告主张的鉴定费33000元，是原告为确定损失数额而支出的必要费用，且有票据证明，依法予以认定。3、关于原告主张的成品保护费2984元，没有事实和法律依据，不予支持。4、关于原告主张的工期延误损失109800元，原告主张数额过高。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范ＧＢ50500-2013（09）》第9.13.2规定，发承包双方应在合同中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔额度。除合同另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。本案中，因混凝土质量，确实造成了工程工期延误，而且时间较长，故工程工期延误损失计算为18229.85元（364596.91元×5%）。5、关于原告主张的搬迁费4000元，原告段书珍、***现在居住的楼房一层的面积为155.1ｍ2（11ｍ14.1ｍ）每平方米按10元（参照临漳县拆迁补偿标准）计算，搬迁费为3102元（155.1ｍ2×10元／ｍ2×2次）。6、关于鉴定辅助挖坑费600元，该费用为鉴定支出的必要费用，予以支持。7、关于购买防护材料费900元，原告未提交正规票据，但该费用为原告支出的必要费用，酌情认定为500元。

三、关于原告损失的责任承担问题。因本案为产品责任纠纷，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条的规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。被告***既是产品的生产者又是产品的销售者，故其对原告的损失应当承担赔偿责任。因为，2017年12月16日被告***与被告河北格鑫钢结构工程有限公司签订合作协议书，共同开办混凝土搅拌站，双方按照所占股份的比例分配利润及分担损失，故双方为合伙关系。根据《中华人民共和国民法典》第九百七十三条的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。因此原告***、段书珍的损失应由被告***和被告河北格鑫钢结构工程有限公司共同承担，二者对合伙债务承担连带责任，故被告***和被告河北格鑫钢结构工程有限公司，应连带赔偿原告***、段书珍房屋拆除重建费364596.91元和鉴定费33000元。根据被告***提供的证据工资表复印件、公司验收照片、环评报告复印件、4万元罚款票据复印件、技术合同复印件，以上证据不能够证明被告***代表被告临漳县卓维建筑有限公司实行职务行为，故对其代表公司实行职务行为，自己不应承担赔偿责任的主张不予支持。综上，判决如下：

一、被告***和被告河北格鑫钢结构工程有限公司在本判决生效后十日内连带赔偿原告***、段书珍房屋拆除重建费364596.91元；

二、被告***和被告河北格鑫钢结构工程有限公司在本判决生效后十日内连带赔偿原告***、段书珍鉴定费33000元；

三、被告***和被告河北格鑫钢结构工程有限公司连带赔偿原告***、段书珍工程工期延误损失18229.85元、搬迁费3102元、鉴定辅助挖坑费600元、购买防护材料费500元，合计22431.85元；

四、驳回原告***、段书珍的其他诉讼请求。

案件受理费9134元，由原告***、段书珍承担1534元，被告***承担3800元，被告河北格鑫钢结构工程有限公司承担3800元。

本院二审期间，上诉人***提交如下证据：1、一审被告格鑫公司和卓维公司的工商登记信息两份，证明两个公司是关联企业，是一套人马两个公司，住所地是一样的，韩江风和李伟控制着两个公司，本案案发时间是在2018年，到2019年4月23日卓维公司法人代表才更换为冯瑞元，所以不能因其更换法人对以前的行为不具有溯及力。2、卓维公司生产地现场照片四张、卓维公司的环评手续一份、卓维公司的进出城区的车辆通行证审批表、郭海军的证人证言，证明虽然签订合同时是***与格鑫公司签订合伙协议，但实际运营中是以卓维的名义生产，包括车辆的进出，且格鑫公司与卓维公司为两套牌子一套人马的关联公司，故应由卓维公司承担连带责任。经质证，***、段书珍称他们之间的合伙关系与我方无关。临漳县卓维建筑有限公司称***提交的证据及证人证言不能证明卓维公司是案涉混凝土的生产者，不足以证明卓维公司应该承担连带责任。河北格鑫钢结构工程有限公司称***提交的证据与卓维公司无关。

案件其他事实与原审查明一致。

本院认为，***和河北格鑫钢结构工程有限公司于2017年12月16日签订的合作协议，可以证明***和河北格鑫钢结构工程有限公司共同开办混凝土搅拌站的事实。***将搅拌站生产的不合格的混凝土销售给***、段书珍，对***、段书珍造成的损害，依法应由***和河北格鑫钢结构工程有限公司承担连带赔偿责任，原审对此认定符合法律规定。***上诉请求临漳县卓维建筑有限公司承担连带赔偿责任，缺乏事实依据，证据不充分，本院不予支持。关于是否应当对《工程造价补充鉴定意见书》进行补充或重新鉴定的问题，经审查，原审鉴定程序并不违反法律规定，虽然***对部分鉴定项目及费用有异议，但其在原审时未提出明确的异议理由，其在二审中的异议理由也不充分，不足以推翻该鉴定意见书，亦不符合提起补充或重新鉴定的法定情形，故本院不予采纳。关于工期延误的损失，原审认定损失为18229.85元，有事实和法律依据，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9134元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田保俊

审判员　　陈志明

审判员　　胡海军

二〇二一年十月九日

书记员　　李明明