上诉人某某都园林建设集团有限公司与被上诉人沈阳市皇姑区城市建设局建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

[2015]沈中民六终字第869号

上诉人（原审原告）：***都园林建设集团有限公司，住所地：沈阳市皇姑区昆山东路26-1号。

法定代表人：廖**，系该公司经理。

委托代理人：***，男，1949年4月22日出生，汉族，系该公司工作人员。

委托代理人：宋静，女，1972年3月29日出生，汉族，系该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：沈阳市皇姑区城市建设局，住所地：沈阳市皇姑区黑龙江街87号。

法定代表人：***，系该局局长。

委托代理人：ＸＸ，系辽宁欣合律师事务所律师。

上诉人***都园林建设集团有限公司与被上诉人沈阳市皇姑区城市建设局建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2015)皇民二初字第05029号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成由审判员**担任审判长，审判员**，代理审判员**参加评议的合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

原审原告一审诉称，2007年10月15日，原、被告签订《绿化工程协议书》，约定原告承建皇姑区铁路沿线树木移植工程,工程总款263,612.47元，被告负责绿化工程资金的投入及整个绿化工程决算审查。原告按协议完成绿化工程施工任务，并编制了《工程结算书》送至被告处审查至今，被告累计拖欠工程款263,612.47元,故诉至法院,请求判令给付拖欠工程款263,612.47元。

原审被告一审辩称，本案已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。原告提供的结算单是单方做出的，未经我方确认。原告提供的审核报告中，工程量签证单未经建设单位盖章确认，因此对审计结果不认可。根据区政府财政拨款的要求，审核报告还需由区审计局审核通过，才能付款。

原审法院审理查明，原告原名为沈阳靓都景观绿化工程有限公司，2014年4月21日企业名称变更为***都园林建设集团有限公司。2007年10月15日，原、被告签订《绿化工程协议书》一份，约定原告承建2007年皇姑区铁路沿线绿化工程，施工期限自2007年10月15日至2007年11月14日，工程总金额263,612.47元,结算方式为经审验按实际发生量结算。双方还约定被告负责绿化工程资金的投入及绿化工程予决算审查,按进度拨款，工程竣工后按工程总额的30%留取养护保证金。原告对所施工的绿化工程进行养护，养护期二年。

该合同签订后，原告依合同约定进场,施工结束后于2008年5月28日，原告自行提供工程结算书，单方结算工程价值共计263,612.47元。后双方未就诉争工程进行决算及验收，工程款被告亦未给付。2008年3月，被告与案外人辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司（下称中天公司）签订《建设工程造价咨询合同》，委托中天公司对2004-2008年皇姑区绿化工程（其中包括本案涉及工程）进行工程结算审核咨询，约定该咨询业务自2008年3月20日起至2009年12月31日终结。2009年12月15日，中天公司做出《2004-2008年皇姑区绿化工程结算审核报告》，审核结论为：施工单位原报结算总值为9,841,988元，现审核现定案值为9,299,364元，审减值为542,624元。该审核报告附有审核汇总表，本案诉争2007年皇姑区铁路沿线绿化工程定案值为162,165元。造价咨询报告做出后，因被告未交纳咨询费用，故未取回。2014年10月29日，中天公司作出“沈阳市皇姑区2004年-2008年绿化工程结算审核报告修改的说明”，对之前出具的结算审核报告汇总表中第18项“2008年皇姑区铁路沿线树木移植”一项作出修改：原报值改为263,612元，审定值改为233,909元，核减额改为29,703元。本案诉讼期间，原告将造价咨询报告提交本院，以被告未支付工程款，经多次催要未果为由，起诉至本院。

上述事实，有双方当事人陈述及中标通知书、绿化工程协议书、工程结算书、建设工程造价咨询合同、《2004-2008年皇姑区绿化工程结算审核报告》、情况说明、修改说明等证据材料在卷，经法庭质证，原审法院予以确认。

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《绿化工程协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效，双方均应依协议约定全面履行合同义务。双方本应在合同履行结束后及时进行竣工验收，但双方未对工程履行中工程量及质量进行验收及决算。

关于工程款给付数额，按双方协议约定，工程款按实际发生量结算。现工程距今近十年，部分绿化工程已被后续工程取代而失去了工程量勘察鉴定条件，工程实际发生量已无法确认。被告系工程甲方，依合同约定其有义务负责绿化工程的决算审查，现原告提交的证据能够证明，原告提交了工程结算单，但被告迟迟未组织对工程进行验收和决算审查。后被告委托工程造价咨询公司对工程造价进行结算审核，又因未交纳咨询费而未取回报告。因被告存在怠于验收及决算审查的行为，导致工程量无法确认，故应对工程量不能确认的后果承担主要责任。原告提交的工程认证、签证材料均无建设单位盖章确认，不能客观现实的反映实际发生的工程量及工程质量情况，其对案件事实认定存在难度亦负有过错责任，亦应对工程量不能确认的后果承担次要责任。关于造价咨询报告的效力问题。经办案人走访中天公司，该公司做出书面说明，其与被告签订工程造价咨询合同后，根据被告提供的原告单方工程结算书、工程认证单、现场签证单并结合现场情况，依据有关文件及当时的定额取费标准进行了工程结算审核。该咨询报告仅是为被告单方提供咨询服务参考，不具有鉴定报告的性质，且未组织双方到现场进行工程量确认，因此不能作为法定证据使用，只能适当参照。结合原、被告双方过错责任，考虑原告履行合同的成本支出，并从公平角度出发，该院按造价咨询报告定案值的60%确认工程款。本案诉争2007年皇姑区铁路沿线绿化工程款定案值为233,909元，按60%计算应支付140,345.40元。

被告主张本案工程需由区政府审计部门审核通过才能付款，为其内部规定，因双方签订的绿化工程协议中无相关约定，故该院对被告主张不予支持。

被告主张原告请求超诉讼时效问题。依据法律规定，诉讼时效期间因当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。本案工程竣工后，因被告将2004-2008年绿化工程一并提交中天公司进行工程结算审核，故诉讼时效应为中断。2009年工程结算审核报告做出后，被告未交纳咨询费用，一直未取报告，故工程结算审核并未结束，诉讼时效仍为中断状态。直至本次诉讼，工程结算审核报告由原告提交该院，故原告的诉请并未超过诉讼时效，该院对被告主张不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决如下：一、被告沈阳市皇姑区城市建设局于本判决发生法律效力后十日内给付原告***都园林建设集团有限公司2007年皇姑区铁路沿线绿化工程款140,345.40元；二、驳回原告其他诉讼请求。被告如逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5254元，由被告沈阳市皇姑区城市建设局承担。

宣判后，靓都园林公司不服，提出上诉。请求：判令上诉人全额给付工程款233,909.00元,被上诉人应承担拖欠工程款的利息。理由如下：(一)本案的工程量已由监理公司、造价咨询报告给予确认。一审法院认定上诉人承担工程量不能确认的40％后果是错误的，必须给予坚决纠正。(二)监理公司、造价咨询单位均是被上诉人皇姑区城市建设局委托的，对本案工程量的认证是准确的。具有公正、公平的法律效力。被上诉人应负给付拖欠绿化工程款的全部责任和给付义务。(三)上诉人报送审计总数额为263,612.47元，审计公司审计后数额为233,909.元，监理公司、造价咨询单位己给上诉人的本案工程量压到最低值，一审法院再认定按审计后数额的60％减去已支付上诉人给付的工程款，已严重的侵害上诉人应得工程款的合法权益。(四)被上诉人应付上诉人的全部工程款为233,909元。二、被上诉人应承担拖欠工程款的利息。因此，被上诉人应依法给付上诉人拖欠工程款的利息。

被上诉人沈阳市皇姑区城市建设局答辩称同意原审法院判决。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为：本案事实是双方订立合同后，上诉人已经实际履行，并进入结算阶段，上诉人将结算材料交给被上诉人，被上诉人据此向审计部门提交审价，但因被上诉人未交纳费用而未能出具审计结论。现上诉人按照此审计结论为依据主张尚欠工程款，且因部分工程已经不存在，已经无法按照现场勘查工程量，但该事实并非由于上诉人原因所致，且工程价款的确定亦不仅仅由施工现场状况决定，上诉人在施工完成后，决算过程中，已经提供了相关工程量证据，被上诉人对此并未提出异议，并将结算材料提交审计，审计部门作出了审计数额，因此，上诉人主张按照审计数额给付工程款，符合法律规定。双方签订的合同是有效的，原审法院按照过错责任确认工程款数额缺乏法律依据。按照施工惯例，工程监理单位应由建设单位委托，即本案的被上诉人委托，现被上诉人认为监理单位是上诉人委托的，但其未能提供证据证明，该主张亦违反施工惯例，上诉人主张的工程总价应予认定，对其请求，本院予以支持。

关于上诉人提出的工程款的利息，经查，在原审诉讼中，其未对此提出主张，故属于二审期间增加的诉讼请求，本院不予审查。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销沈阳市皇姑区人民法院(2015)皇民二初字第05029号民事判决主文第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”。

二、变更沈阳市皇姑区人民法院(2015)皇民二初字第05029号民事判决主文第一项“被告沈阳市皇姑区城市建设局于本判决发生法律效力后十日内给付原告***都园林建设集团有限公司2007年皇姑区铁路沿线绿化工程款140,345.40元”为“沈阳市皇姑区城市建设局于本判决发生法律效力后十日内给付***都园林建设集团有限公司2007年皇姑区铁路沿线绿化工程款233,909元”。

如逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回上诉人其他诉讼请求。

一审案件受理费5254元，二审案件受理费2139元，均由沈阳市皇姑区城市建设局承担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员*纪

代理审判员*畅

二〇一六年三月十一日

书记员**本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。