***与湖北佳士成道路保洁有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

安徽省阜阳市颍东区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)皖1203民初598号

原告：***，女，1950年10月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。

委托诉讼代理人：樊万峰，安徽淮都律师事务所律师。

被告：湖北佳士成道路保洁有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区，统一社会信用代码9142010658184469X。

负责人：杨文，经理。

委托诉讼代理人：李芹，安徽金睿律师事务所律师。

第三人：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市罗湖区，统一社会信用代码91440300892305861T。

负责人：徐如财，总经理。

委托诉讼代理人：昝垚，安徽安泰达律师事务所律师。

原告***诉被告湖北佳士成道路保洁有限公司（以下简称佳士成保洁公司）、第三人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人民财险深圳分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月18日立案受理，依法由审判员孙乐标适用简易程序审理。2016年4月5日被告佳士成保洁公司申请对于原告***的伤残等级、“三期”及后续治疗费进行重新鉴定，2016年8月9日安徽新莱蒂克司法鉴定中心向本院出具皖新莱司鉴函[2016]131号关于暂不受理***伤残程度等鉴定的函，载明因***内固定在位，治疗尚未终结，鉴定时机未到，故对于鉴定事项暂不予受理，并建议在内固定取出并行功能锻炼后再行鉴定，因该鉴定结论将影响到本案的审理，故本院于2016年8月16日裁定本案中止审理。2017年5月17日，本院对***的伤残等级、“三期”及后续治疗费再次启动鉴定程序，因重新鉴定申请人未在本院规定的期限内交纳鉴定费用，导致本次鉴定被退回。本案于2016年5月18日、2017年7月3日两次公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人樊万峰，被告佳士成保洁公司的委托诉讼代理人李芹，第三人人民财险深圳分公司的委托诉讼代理人昝垚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等合计255846.04元；2.诉讼费由被告负担。因原告***后续治疗费用已实际发生，其于2017年5月9日申请变更其诉讼请求第一项为：请求判令被告佳士成保洁公司赔偿原告医疗费49190.93元、误工费10420元、护理费18404.08元、住院伙食补助费2220元、营养费3120元、残疾赔偿金139948.8元、精神抚慰金30000元、鉴定费1900元、交通费740元等合计255943.81元。事实与理由：2014年2月，原告***应聘到被告湖北佳士成道路保洁有限公司从事道路保洁工作，月基本工资1000元。2015年3月26日8时许，原告在阜涡铁路口北侧路段清扫道路时被他人刮撞受伤，后被送到中铁四局集团第二医院康复治疗，于2015年5月25日出院，支出医疗费40000余元。原告损伤的伤残程度、“三期”及后续治疗费经安徽中天司法鉴定中心鉴定，认定***构成一处八级、二处十级伤残；误工期伤后300日、营养期为伤后90日、护理期为伤后150日；后续治疗费22500元。原告***在从事被告安排的工作中受伤，被告作为雇主应当依法承担赔偿责任，为此原告诉至本院。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：

证据一、***身份证，证明原告***的身份。

证据二、交通事故认定书，证明原告于2015年3月26日8时50分在阜涡铁路口北侧清洁道路时被他人撞伤。

证据三、企业信息查询单，证明被告湖北佳士诚道路保洁有限公司阜阳颍东分公司企业基本信息，为被告承揽业务，注册资本为0。

证据四、不予受理案件通知书，证明因***年满60岁，不适用工伤，不属于劳动仲裁部门受理范围。

证据五、***工资卡及部分对账单，证明***受雇于被告湖北佳士诚道路保洁有限公司从事保洁工作，月工资1000元，同时证明原告在城镇务工已年满一年，其各项赔偿标准应当按照城镇居民。

证据六、住院病历、诊断证明、出院证、用药清单、发票，证明原告***受伤后康复治疗及支出医疗费情况。

证据七、鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告***损伤程度经鉴定为一处八级伤残、两处十级伤残；误工期为伤后300天，营养期为伤后90日、护理期为伤后150天，后续治疗费用22500元；原告为此支出鉴定费1900元。

证据八、证人证言，证明原告受雇于被告从事保洁工作，月工工资1000元，2015年3月26日8点左右，在阜涡铁路口北侧清洁道路时，被他人撞伤。

证据九、河东街道办訾营社区证明一份，证明原告所在訾营村土地已经被全部征收，原告的赔偿标准应当按照城镇标准计算。

证据十、原告的第二次住院病历、诊断证明、用药清单及发票四张，证明原告进行了第二次手术，支出了相关费用。

被告佳士成保洁公司辩称：1.原、被告之间不存在劳务关系，原告要求被告承担赔偿责任没有依据。2.事故发生后已，原告已经获得赔偿，本次起诉属于重复起诉。3.被告与第三人签订有保险合同，原告的损失依法应由保险公司在保险限额内赔偿。

被告佳士成保洁公司为支持其辩驳意见，向本院提供如下证据：

证据一、营业执照、法定代表人身份证明，证明被告诉讼主体资格。

证据二、医疗费发票，证明原告因发生交通事故受伤，事发后直接侵权人张呈友已对原告损失进行了赔偿，原告主张的赔偿项目和数额属于重复起诉。

证据三、保单，证明被告为员工在第三人处投有雇主责任险，如被告存在承担赔偿责任情形，按照被告与第三人之间的保险合同，被告承担责任的部分应由第三人予以赔偿。

第三人人民财险深圳分公司辩称：1.第三人在庭审中质证、答辩，不能视为第三人认可承担赔偿责任。2.第三人与被告是保险合同关系，与本案原告没有直接法律关系，因此原告要求第三人在本案中承担责任，没有事实及法律依据；同时，根据保险合同，仅在被保险人即本案被告承担赔偿责任后，有权向我公司追偿。3.根据本案被告的答辩，其否认与原告存在劳务关系，因此原告的损失不属于我公司赔偿范围。4.误工费应根据最低工资标准计算，精神抚慰金不属于保险合同赔偿范围。5.根据保险合同约定，保险公司的赔偿限额为10%。6.若原、被告均放弃向事故主要责任方要求赔偿，保险公司不应承担责任。7.保险公司不承担本案诉讼费及鉴定费用。

第三人人民财险深圳分公司为支持其辩驳意见，向本院提供如下证据：

证据一、营业执照、组织机构代码，证明第三人企业基本信息。

证据二、《雇主责任保险条款2004版》，证明各项赔付标准应根据最低工资标准计算，精神抚慰金不属于保险合同赔偿范围，根据保险合同，保险公司的赔偿限额为10%。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据一、二、三、四、六真实性各方均无异议，被告提交的证据一、二、三真实性各方均无异议，第三人提交的证据一各方均无异议，本院均予以确认。2.关于原告举证的证据五，原告***穿着印有湖北佳士成字样的制式服装，所使用的三轮车亦标识有湖北佳士成字样，且事发时原告也正从事道路保洁工作，结合原告提供的工资卡、部分对账单以及证人张某、李某、刘某、任某的证人证言，因此对于被告的辩驳意见，本院不予采信。3.关于原告举证的证据六，有关医疗费金额依原告提交的正式医疗费票据据实核算。4.对于原告举证的证据七，因被告佳士成公司在本院委托重新鉴定过程中，未按规定期限交纳鉴定费，导致重新鉴定被退回，因此有关原告***的伤残等级和“三期”应以原告提交的证据七为依据，相关后续治疗费因已实际发生，应依据医疗费据实核算，故对于被告和第三人的辩驳意见，本院不予采信。5.对于原告举证的证据八，社区居民委员会作为一种基层自治组织，其对于土地征收情况应有所了解，加之河东街道办对此给予确认，且原告现居住地已变更为社区，根据国家统计局关于城镇、乡村相关划分标准，原告***的各项赔偿标准应参照城镇标准予以核算，故对于被告和第三人的辩驳意见，本院不予采信。6.关于原告举证的证据九，尽管部分医疗费票据发生时间与本次事故造成伤害之间关系存疑，但原告已对此作出合理说明，本院予以支持。7.关于被告举证二，因该组证据均系复印件，且原告对此予以否认，被告亦无其他证据予以印证，因此本院不予支持。8.对于第三人举证的证据二，因被告与第三人签订的保单投保人声明部分载明保险人告知被保险人的保险条款系《雇主责任保险条款1999版》，因此对于第三人主张适用《雇主责任保险条款2004版》的辩驳意见，本院不予采信。

本案经审理认定事实如下：原告***系被告佳士成保洁公司雇员。2015年3月26日8时许，原告在阜涡铁路口北侧路段清扫道路时被他人刮撞受伤，后被送到中铁四局集团第二医院住院治疗，原告于2015年5月25日出院，住院58天，支出住院医疗费41278.24元，其中交通事故肇事方张呈友垫付原告医疗费29700元。此后原告陆续花费门诊费用累计893.4元，2017年4月20日原告在中国中铁阜阳中心医院行左胫骨平台、右三踝骨折术后内固定取出术，后于2017年5月2日出院，住院14天，住院医疗费7019.29元。原告的伤情经安徽中天司法鉴定中心鉴定，认定***构成一处八级、二处十级伤残；误工期伤后300日、营养期为伤后90日、护理期为伤后150日；后续治疗费22500元。原告为此支付鉴定费1900元。

另查明，被告佳士成保洁公司在第三人处投保有雇主责任险，约定每人伤亡责任限额400000元，每人医疗费责任限额40000元。

本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告***与被告佳士成保洁公司之间的关系符合雇佣关系的法律特征，原告穿着印有湖北佳士成字样的制式服装，配备有湖北佳士成标识的三轮车，在规定的时间内、在指定的区域从事道路保洁工作，可以认定原告***接受被告佳士成保洁公司的安排、管理、支配等，结合原告提供的工资卡、部分对账单以及证人证言，原、被告之间符合受雇人与雇佣人之间关系，因此原告的合理损失应由其雇主被告佳士成保洁公司承担赔偿责任，因被告佳士成保洁公司为其雇员投保有雇主责任险，故其责任应由保险公司在保险限额内予以直接赔付。

关于第三人人民财险深圳分公司辩称的根据保险合同约定，应先由雇主承担责任后，保险公司方承担赔付义务，但根据保险法的规定，被保险人（雇主）对第三者（雇员）应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，本案中，被告佳士成保洁公司申请追加第三人人民财险深圳分公司之目的显然系请求第三人直接向本案原告支付赔偿金，此外，由第三人人民财险深圳分公司向原告***直接支付保险金也符合诉讼经济原则，亦可减少当事人不必要的诉累，因此对第三人的意见，本院不予支持。

关于本案保险条款应适用《雇主责任保险条款1999版》，或是适用《雇主责任保险条款2004版》，尽管被告提供的加盖有其公司印章的保单中特别约定部分第二项载明“使用条款中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（2004版）”,但该保单中投保人声明部分则载明保险人告知被保险人的保险条款系《雇主责任保险条款1999版》，若本案适用《雇主责任保险条款2004版》，则等同保险公司适用了其并未向投保人告知的保险条款进行理赔，客观上变相剥夺了投保人的知情权，有违诚实信用之原则，且第三人也未能提供证据以推翻被告的辩驳意见；《雇主责任保险条款1999版》第四条第二款规定，对于被保险人（雇主）应付的诉讼费，保险人应在约定的分项赔偿限额内赔偿；该版条款责任免除部分并未对精神抚慰金作出免赔规定，亦未有保险公司赔偿限额为10%的规定，退一步讲，保险公司也未能证明其就相关免责条款向被保险人尽到明确提示和告知义务，因此对于第三人辩称的精神抚慰金不在保险公司赔偿范围及赔偿限额为10%的意见，本院不予支持。

综上，原告***的合理损失有：医疗费49190.93元、误工费10000元（1000元/月×10月）、护理费17133元（114.22元/天×150天）、住院伙食补助费2160元（30元/天×72天）、营养费2700元（30元/天×90天）、伤残赔偿金139948.8元（29156元/年×15年×32%）、鉴定费1900元，交通费720元（10元/天×72天）、精神抚慰金本院酌定20000元，以上合计243752.73元；庭审中，原告认可交通事故肇事方张呈友已支付医疗费29700元，该费用应从原告主张的医疗费中予以冲抵。原告的合理损失应由第三人人民财险深圳分公司在保险限额中医疗费项下赔付原告19490.93元（49190.93元-29700元）、在伤亡责任限额项下赔付原告194561.8元，合计赔付214052.73元。案经调解无果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的规定，判决如下：

一、第三人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等合计214052.73元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5138元，减半收取2569元，由原告***负担420元，第三人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担2149元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审判员　　孙乐标

二〇一七年七月十四日

书记员　　江　飞

附一：院标的款帐户

开户行：阜阳市农行京九分理处

账号：01×××88

收款单位：阜阳市颍东区人民法院

附二：主要法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

《中华人民共和国保险法》

第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。

责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。

责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。

责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）生命权、健康权、身体权；

（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；

（三）人格尊严权、人身自由权。

违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。