湖北佳士成道路保洁有限公司、湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司劳动争议二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖12民终2254号

上诉人（原审原告）：湖北佳士成道路保洁有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区柴林头小区商网1栋，统一社会信用代码9142010658184469XP。

法定代表人：杨文，该公司总经理。

上诉人（原审原告）：湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处双清路96号蓝堡小区2#商住楼708室，统一社会信用代码91341200062496056T。

负责人：刘华松，该公司总经理。

上述两上诉人共同委托代理人：徐斌，安徽同胜律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托代理人：于阗，安徽同胜律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：常维芬，女，1961年5月16日出生，汉族，阜阳市人，住安徽省阜阳市颍东区。

委托诉讼代理人：夏雷，安徽蓝邦律师事务所律师。

上诉人湖北佳士成道路保洁有限公司（以下简称佳士成保洁公司）、湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司（以下简称佳士成保洁颍州分公司）因与上诉人常维芬劳动争议纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判支持段新民的诉讼请求。事实与理由:一审法院认定事实错误，一审法院认定常维芬与佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司同时存在劳动关系不当，常维芬与佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司均不存在劳动关系；常维芬的医疗费不应支持；常维芬主张住院治疗期间工资无事实及法律依据；常维芬已达法定退休年龄，一次性伤残就业补助金不应支持。

常维芬上诉请求：请求二审依法撤销原判，依法改判支持常维芬的医疗费132798.25元。事实与理由：常维芬因交通事故产生的医疗费第三人并未实际支付，一审法院在本案中不应扣除该部分医疗费用。

佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司向一审法院的诉讼请求：1、依法判决确认佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司与常维芬之间不存在劳动关系；2、判令佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司无须支付常维芬医疗费132798.25元、住院伙食补助费2730元、一次性伤残补助金32500元、一次性工伤医疗补助金41016.67元、一次性伤残就业补助金82033.33元、住院治疗期间工资7500元；3、判决确认佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司与常维芬之间劳务关系已于2016年11月30日解除；4、本案诉讼费用由常维芬承担。

一审法院经审理查明：2016年4月常维芬到佳士成保洁颍州分公司工作，从事环卫工岗位,双方未签订书面劳动合同。2016年5月至11月佳士成保洁颍州分公司发给常维芬的工资分别为2430元、2450元、2500元、2500元、2480元、2370元、1900元。2016年11月29日9时许，常维芬在双龙医院路段垃圾时被刘伟驾驶的车牌号为皖Ｋ×××××小型客车撞伤，当时被送往阜阳市人民医院接受治疗，经诊断为：1、左肱骨髁间开放性粉碎性骨折；2、左股骨髁上髁间粉碎性骨折；3、右膝关节脱位；4、右股骨外髁骨折;2017年1月6日常维芬出院，支付医疗费122275.44元。此后，常维芬因左肘及双膝肿胀疼痛伴活动受限于2017年4月12日又到阜阳市第七人民医院住院治疗，于2017年5月19日出院，支付医疗费9644.89元。常维芬因右股骨外髁骨折术后关节僵硬于2017年5月21日到阜阳市肿瘤医院住院治疗，于2017年6月6日出院，支付医疗费10877.92元。2017年8月31日，阜阳市人力资源和社会保障局作出编号为阜06000020170024《认定工伤决定书》认定意见：常维芬受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第三项及《安徽省工伤保险部门协调合作机制2014年第一次会议纪要》之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。2018年1月29日阜阳市劳动能力鉴定委员会作出编号为阜劳鉴因工0020170406《因工负伤劳动能力鉴定结论书》认定：常维芬劳动功能障碍程度为七级。常维芬受伤治疗出院后，未再到佳士成保洁颍州分公司上班。常维芬（申请人）要求佳士成保洁公司（被申请人）和佳士成保洁颍州分公司（被申请人）按工伤待遇进行赔偿未果。为此,常维芬向仲裁委员会申请仲裁要求：裁决被申请人支付申请人各项工伤待遇损失共计345691.62元，在举证期限内申请人增加仲裁请求：解除申请人与被申请人之间的劳动关系。仲裁委员会于2018年12月12日作出阜州劳（人）仲案字［2018］105号仲裁裁决书，裁决如下：一、2017年5月28日双方之间用工关系解除；二、被申请人湖北佳士成道路保洁有限公司、湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司支付申请人常维芬医疗费壹拾叁万贰仟柒佰玖拾捌圆贰角伍分（132798.25元）、住院伙食补助费贰仟柒佰叁拾圆整（2730元）、一次性伤残补助金叁万贰仟伍佰圆整（32500元）、一次性医疗补助金肆万壹仟零壹拾陆圆陆角柒分（41016.67元）、一次性伤残就业补助金捌万贰仟零叁拾叁圆叁角叁分（82033.33元）、住院治疗期间工资柒仟伍佰圆整（7500元）；三、驳回申请人常维芬的其他仲裁请求。佳士成保洁公司和佳士成保洁颍州分公司均对该裁决书不服，诉至法院要求支持诉讼请求。佳士成保洁公司和佳士成保洁颍州分公司未给常维芬办理社会保险；佳士成保洁颍州分公司是佳士成保洁公司依法成立的分公司。

一审法院另查明：2016年11月29日刘伟驾驶的车牌号为皖Ｋ×××××小型客车撞伤常维芬发生交通事故，该事故经阜阳市公安局交通管理支队直属一大队第3412027201604931号道路交通事故认定书认定：刘伟负事故的全部责任，常维芬无责任。2017年2月15日常维芬曾诉至法院要求刘伟、中国太平洋保险股份有限公司阜阳中心中心公司（以下简称太平洋保险阜阳中心支公司）赔偿各项损失共计133884.04元［其中医药费122275.44元、住院伙食补助费2000元（40天×50元∕天）、误工费3040元（40天×106元∕天）、营养费2000元（40天×50元∕天）、护理费4568.8元（40天×114.22元∕天）］。审理中，常维芬与太平洋保险阜阳中心支公司就太平洋保险阜阳中心支公司赔偿部分自行调解后，常维芬于2017年4月13日向本院申请撤回对太平洋保险阜阳中心支公司的起诉。另常维芬与刘伟在本院主持下就刘伟赔偿的部分达成调解协议，调解协议为：刘伟于2017年4月30日之前先予垫付医疗费20000元，如逾期不支付按照100000元进行执行（该款直接转入徽商银行阜阳科技支行，夏雷账户：62×××49。法院于2017年4月13日作出（2017）皖1202民初1002号民事调解书。2017年5月23日，法院对常维芬申请被执行人刘伟给付（2017）皖1202民初1002号民事调解书所确定的义务予以立执行案。2017年11月17日，法院作出（2017）皖1202执1215号之一民事裁定书，虽在登记机关查封被执行人刘伟所有的车牌号为ＫＸ12**小型客车，但未实际扣押，申请人未能提供被执行人有其他可供执行的财产线索，依照法律规定，裁定：终结本次执行。

一审法院再查明：2015年阜阳地区城镇非私营单位就业人员平均工资为49220元。

一审法院认为：本案系常维芬在工作中被刘伟开车撞伤发生的交通事故，其是否享受工伤保险待遇。

1、本案争议焦点一是常维芬到佳士成保洁颍州分公司上班时虽已经年满55周岁，其与佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司之间是劳动关系还是劳务关系；因常维芬没有享受基本养老保险，仍属于社会保障范畴；另根据最高人民《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，且佳士成保洁颍州分公司是佳士成保洁公司依法成立的分公司，其产生的民事责任由佳士成保洁公司承担，所以常维芬与佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司存在劳动关系；故佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司要求确认其与常维芬不存在劳动关系，存在劳务关系，依法不予支持。因常维芬仲裁申请时要求解除与佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司的劳动关系，予以准许。

2、本案争议的焦点二是因常维芬在工作中受到伤害，且被认定工伤，其应享受工伤待遇。佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司是否要支付常维芬医疗费132798.25元、住院伙食补助费2730元、一次性伤残补助金32500元、一次性工伤医疗补助金41016.67元、一次性伤残就业补助金82033.33元、住院治疗期间工资7500元。因常维芬已经就阜阳市人民医院治疗的医疗费122275.44元、住院伙食补助费2000元（40天×50元∕天）、误工费3040元（40天×106元∕天）、营养费2000元（40天×50元∕天）、护理费4568.8元（40天×114.22元∕天）向法院起诉要求刘伟、太平洋保险阜阳中心支公司进行赔偿。审理中常维芬与太平洋保险阜阳中心支公司就保险公司承担责任部分自行调解后，撤回对太平洋保险阜阳市中心支公司的起诉，对于超过保险公司承担责任部分其与刘伟就医疗费达成调解协议，并进入执行阶段，只是未执行完毕。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，所以针对常维芬该部分的赔偿佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司不应再支付；对于常维芬在阜阳市第七人民医院住院治疗的支付医疗费9644.89元和在阜阳市肿瘤医院住院治疗支付医疗费10877.92元及住院伙食补助费2650元(53天×50元∕天)，因常维芬未向第三人要求赔偿，所以该部分医疗费20522.81元和住院伙食补助费2650元，佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司应给予支付。另常维芬在受伤前6个月的平均工资为月工资2455元；因常维芬在工作中遭受第三人侵害，其本身无过错，且其已被认定的工伤，伤残七级，所以根据《工伤保险条例》的相关规定，佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司应支付常维芬一次性伤残补助金31915元(2455元∕月×13个月)，一次性工伤医疗补助金41016.6元（49220元∕年÷12个月×10个月)，一次性伤残就业补助金82033.33元（49220元∕年÷12个月×20个月)，住院治疗期间工资7365元(2455元∕月×3个月)。

综上，佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司与常维芬之间存在劳动关系；因常维芬仲裁申请时要求解除与佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司之间劳动关系，予以准许。佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司应支付常维芬医疗费20522.81元和住院伙食补助费2650元；对于超过该部分的赔偿数额佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司的诉讼请求，依法予以支持。佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司应支付常维芬一次性伤残补助金31915元、一次性工伤医疗补助金41016.6元、一次性伤残就业补助金82033.33元、住院治疗期间工资7365元。依照《中华人民共和国劳动法》第十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一、二、三款、第三十七条、《最高人民关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第三十条第一、二、六、七款、第三十一条第二、五款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、湖北佳士成道路保洁有限公司、湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司与常维芬之间存在劳动关系。二、解除湖北佳士成道路保洁有限公司、湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司与常维芬之间的劳动关系。三、湖北佳士成道路保洁有限公司、湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司于判决生效之日起二十日内支付常维芬医疗费20522.81元、住院伙食补助费2650元、一次性次性伤残补助金31915元、一次性工伤医疗补助金41016.6元、一次性伤残就业补助金82033.33元、住院治疗期间工资7365元。四、驳回湖北佳士成道路保洁有限公司、湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖北佳士成道路保洁有限公司、湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司负担。

二审诉讼期间，当事人均未提供新的证据。本院查明的事实与一审一致。

本院认为，已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。本案中，常维芬初次受聘到佳士成保洁颍州分公司从事环卫工作时，已达我国目前法定的女职工的退休年龄，其与佳士成保洁颍州分公司之间的用工关系应为劳务关系。一审法院认定常维芬与佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司存在劳动关系不当，本院予以纠正。常维芬在工作期间受伤，并经过工伤认定，其应当享有的工伤保险待遇应由其用工单位承担。因佳士成保洁颍州分公司无独立的法人资格，亦无独立的资产，故常维芬的工伤保险责任应由佳士成保洁公司承担。常维芬因工作遭受事故伤害，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故常维芬主张住院治疗期间的工资理由成立，一审支持并无不当。佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司主张常维芬已达法定退休年龄，不应支持一次性伤残就业补助金，无法律依据，本院不予支持。常维芬的前期医疗费已经向法院起诉，法院已作出生效的民事调解书对其权利予以确定，该案已进入执行程序，只是未执行完毕。目前常维芬虽未实际取得该部分医疗费，但因该民事调解书并未失效或者被撤销，常维芬有权利依据该民事调解书随时向法院申请执行，故常维芬主张佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司赔偿其前期医疗费理由不能成立。常维芬后期医疗费用并未在交通事故中处理，一审法院对于该部分费用判决由佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司承担并未违法法律规定，本院不予变更。

综上所述，佳士成保洁公司、佳士成保洁颍州分公司的上诉请求部分成立，本院部分支持；常维芬的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初96号民事判决；

二、湖北佳士成道路保洁有限公司于本判决生效之日起二十日内支付常维芬医疗费20522.81元、住院伙食补助费2650元、一次性次性伤残补助金31915元、一次性工伤医疗补助金41016.6元、一次性伤残就业补助金82033.33元、住院治疗期间工资7365元。

三、驳回湖北佳士成道路保洁有限公司、湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司其他的诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖北佳士成道路保洁有限公司、湖北佳士成道路保洁有限公司阜阳市颍州分公司负担。二审案件受理费10元，由湖北佳士成道路保洁有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　姚　斌

审判员　刘　媛

审判员　崔　磊

二〇一九年七月五日

书记员　宋振华

附：（2019）皖12民终2254号民事判决书适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。