***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)川17民终171号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月25日出生，汉族，户籍地四川省宣汉县。

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1974年5月21日出生，户籍地四川省宣汉县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：向小均，四川图南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：达州中桂鑫园房地产开发有限公司，住所地四川省达州市达川区店子梁街58号第三层，统一社会信用代码91511703MA6438U27R。

法定代表人：唐粗，经理。

委托诉讼代理人：王红梅，四川绥定律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蓝凼集团有限公司（原四川省穿越建优实业集团有限公司），住所地四川省达州市达川区新桥路特八十八号，统一社会信用代码91511703767284088D。

法定代表人：符文华，总经理。

委托诉讼代理人：王**，四川绥定律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：达州市新发建筑劳务有限公司，住所地四川省达州市达川区同安路68号龙脉江南世家B7幢3-1号，统一社会信用代码91511703MA62E9W55K。

法定代表人：黄玉江，执行董事。

被上诉人（原审被告）：胡德成，男，汉族，1967年11月7日出生，户籍地四川省成都市高新区。

上诉人***、**因与被上诉人达州中桂鑫园房地产开发有限公司、蓝凼集团有限公司、达州市新发建筑劳务有限公司、胡德成建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2021）川1703民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、在一审诉讼中，上诉人提交了《碧桂园·梦里巴国边坡治理及土石方承包合同》、银行交易流水、微信聊天记录及工程项目决算书、结算单、欠条、收款单据等，能证实上诉人是案涉工程的实际施工人，一审判决认定上诉人并非实际施工人错误。2、刘体祥案已被发回重审且在审理中，以未有定论案件的证据作为本案事实的依据不符合法律规定，且工程项目针对不同标段和范围可有数个实际施工人，上诉人分包给刘体祥的本分实为劳务分包，不影响上诉人实际施工人的地位，仅因认定刘体祥为实际施工人而否定上诉人人的实际施工人地位不合情理也于法无据。3、尽管蓝凼集团有限公司没有结算，但其对结算单复印件上管理人员签字签章的真实性没有否认，应当确认复印件的效力，上诉人在一审诉讼中当庭要求一审承办法官回避，但一审法官未依法回避，一审判决适用法律错误，程序不当。

达州中桂鑫园房地产开发有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应与维持。

蓝凼集团有限公司答辩称，无论刘体祥一案刘体祥是否撤诉均不影响上诉人并非实际施工人地位的认定。

***、**向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带支付原告工程款4，239，640元，并从2020年5月21日起按照年利率6%支付逾期利息；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告胡德成与蓝凼集团有限公司（原四川省穿越建优实业集团有限公司）签订了《碧桂园·梦里巴国边坡治理及土石方承包合同》，约定将《碧桂园·梦里巴国》项目的39#地块边坡治理及土石方工程交给胡德成承建，并约定胡德成不得再行转包该工程，否则蓝凼集团有限公司有权立即收回该施工项目。土石方的综合单价（含税）按68元/立方米计价，含5.5KM运距，如超出外运运距5.5KM，每增加1KM运距增加综合单价2元/m³。边坡治理工程的工程量的计算规则为：依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015版）及经审批施工组织设计、专项施工方案、隐蔽资料、工程签证、设计变更、工程技术核定单认质认价、竣工图等相关资料进行计量。边坡治理工程中的所用材料由胡德成采购，按《四川省工程造价信息》中达州市达川区相应施工期的地域信息价格执行，没有信息价的双方执行同类材料使用期间加权平均价格。本工程全额垫支，工程验收合格且双方办理结算后，一次性支付至结算款的95%，余5%作为工程保修金，待6个月保修期满15日内结清，不计息返还余额部分，每支付工程款时以收款方应开具的增值税发票的金额支付工程款。胡德成自愿按税后总价下浮1.3%作为该工程的最终结算价。作业方式为机械破碎，土石方工程量以双方核定的工程量为准。工程承包范围为包括但不限于土石方、抗滑桩、挡土墙、挡板、桩间板及其他附属设施，具体以施工图纸为准。

2018年8月13日，原告***与原告**签订《合伙协议书》，约定双方同等出资、平均分红、风险共担、利益共享，共同承建达州市达川区三里坪“碧桂园·梦里巴国御府”项目边坡治理及土石方工程，双方各占总工程股份的二分之一。

2018年8月31日,原告***、**与刘体祥签订了《土石方工程合同》，该合同约定《碧桂园·梦里巴国》项目的39#地块的边坡防护土石方工程承包给刘体祥，工程范围以业主方交付的图纸为准，工程量暂定为5万立方米，待竣工后双方按实际工程量结算，综合单价为税后50元/立方米，全部工程造价暂定为250万元，最终以竣工后的实际方量结算。***、**每月按工程进度的70%付款，30%的余款在竣工后全部付清。倒土场由***、**提供，倒土费在后续的30%工程款内扣除，运输距离在2公里内，若超过2公里以外，由***、**以车实际方量每公里加1.5元/立方米计算运输费，倒土场费用约110元/车，场内倒土不扣任何费用及工程款。工程竣工后，甲方应组织专业人员在十五日内进行验收。不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或者结算工程款外，还应按逾期天数，每天按逾期款项的千分之一支付滞纳金。刘体祥按合同组织施工后，要求***、**结算工程款未果，遂向法院提起诉讼。法院于2020年12月1日立案受理了刘体祥与***、**、蓝凼集团有限公司（2020）川1703民初4151号建设工程施工合同纠纷一案，在审理中，***、**答辩称，认可案涉工程项目发包方为达州中桂鑫园房地产开发有限公司，总承包方为蓝凼集团有限公司，边坡支护和土石方工程蓝凼集团有限公司分包给了胡德成，胡德成又将其转包给了原告***、**，***、**又将其中的部分土石方工程分包给了刘体祥，但***、**与刘体祥未办理工程结算，对工程量及下欠工程款未进行确认，认为欠付的工程款中没有扣减每车110元的倒土费，漏列了被告达州中桂鑫园房地产开发有限公司及胡德成。通过审理，法院于2020年12月22日对该案作出判决，以刘体祥提供的证据不足证明合同双方进行了结算为由，驳回了刘体祥的诉讼请求。刘体祥不服，提出上诉，四川省达州市中级人民法院于2021年6月1日作出（2021）川17民终23号民事裁定书，以刘体祥在二审中提交新证据，致案件事实需进一步查清为由，裁定撤销原判，发回本院重审，该案正处于一审法院审理过程中。

2018年9月30日，原告***与被告胡德成的代理人刘刚签订《碧桂园·梦里巴国边坡治理及土石方承包合同》，约定将《碧桂园·梦里巴国》项目的39#地块边坡治理工程交给***承建，施工内容为抗滑桩、挡土墙、挡板、桩间板及其他附属设施，具体以施工图纸为准，开工日期为2018年8月27日至2018年11月26日。边坡治理工程的工程量的计算规则为：依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015版）及经审批施工组织设计、专项施工方案、隐蔽资料、工程签证、设计变更、工程技术核定单认质认价、竣工图等相关资料进行计量。胡德成以结算总价不含税的7%、蓝凼集团有限公司以1%共8%收取***的劳务作业人员的管理费。本工程经验收合格且双方办理结算后，一次性支付至结算款的95%，余5%作为工程保修金，待6个月保修期及养护期满后15日内结清，不计息返还余额部分，每支付工程款时以收款方应开具的增值税发票的金额支付工程款。在边坡支护工程施工过程中，被告蓝凼集团有限公司（原四川省穿越建优实业集团有限公司)于2020年3月16日就关于碧桂园·梦里巴国-御府边坡支护工程退场事宜向碧桂园·梦里巴国-御府边坡支护工程劳务施工队伍发出《施工指令单》,载明:“由于政府对三里坪片区进行总体规划调整,将御府边坡治理工程纳入市政山体公园整体打造,取消了边坡治理工作,请你单位按要求同步中止实施该项目,并于2020年3月20日前联系蓝凼集团有限公司(原穿越建优集团)办理验收及结算工作,签发单位蓝凼集团有限公司,抄送单位达州中桂鑫园房地产开发有限公司”，致使该工程在施工中途停工。后因工程结算付款发生分歧，二原告持胡德成于2020年5月21日出具给原告***的欠边坡治理及土石方工程余款4，239，640元的欠条，向法院提起诉讼，主张四被告连带支付二原告工程款4，239，640元，并从2020年5月21日起按照年利率6%支付逾期利息。在审理过程中，二原告提供的2020年5月6日建设单位经办人王凯、承包人被告胡德成签字确认的《碧桂园·梦里巴国边坡治理及土石方工程》的结算单复印件一份，显示土石方内转26，653.46m³，综合单价53元/m³，计币1，412，633元；土石方43，554.94m³，综合单价68元/m³，计币5，001，736元；土石方外运（东岳）-运距增加费17，678m³（17，331.10m³+346.90m³），综合单价31.20元/m³，计币551，553元（540，730元+10，823元）；土石方外运（达州南）-运距增加费12，312.30m³，综合单价10.60元/m³，计币130，510元，土石方工程合计：7，096，432元。边坡支护工程价为3，454，592.25元，御府边坡现场及物料款不计税费为281，261元，合计3，735，853.25元，工程总价为10，832，286.21元。二原告提供的被告蓝凼集团有限公司（原四川省穿越建优实业集团有限公司）的《工程结算总价确认书》复印件一份，显示被告胡德成在2020年5月8日签字确认该边坡治理及土石方工程的结算总价为10，832，286.21元。该《工程结算总价确认书》同时显示施工方为达州市新发建筑劳务有限公司（胡德成），由胡德川代签，胡德成在“法定代表人或授权代表”栏签字确认，但没有达州市新发建筑劳务有限公司的人员签字确认及盖章。二原告提供的2020年5月6日发包方由王凯签字、承包方由胡德川代签确认的《达川区三里坪碧桂园·梦里巴国-御府项目边坡支护工程《竣工结算总价》复印件一份显示边坡支护工程结算价为3，454，592.25元。另提供的胡德成于2020年5月21日签字确认的《御府项目边坡治理财务决算书—胡德成》中显示除税外确认已付工程款5，786，800.18元，下差工程款4，239，640.90元，被告胡德成以此给原告***出具欠边坡治理及土石方工程余款4，239，640元的欠条。二原告及被告胡德成主张与被告蓝凼集团有限公司进行了结算，所提供的证据均为复印件，没有被告蓝凼集团有限公司的盖章确认，也没有法定代表人的签字确认，被告蓝凼集团有限公司表示否认已结算。二原告主张被告蓝凼集团有限公司将该项目的边坡治理及土石方工程项目转包给被告达州市新发建筑劳务有限公司及被告胡德成，未提供被告达州市新发建筑劳务有限公司与案涉工程有关的证据。

一审法院认为，本案争议焦点：1.**作为本案原告是否适格？2.达州市新发建筑劳务有限公司与本案是否有关联性?3.原告***、**是否系本案案涉工程的实际施工人？4.被告胡德成与原告***办理的结算是否有效？5.原告***、**主张四被告连带支付原告工程款4，239，640元，并从2020年5月21日起按照年利率6%支付逾期利息应否支持?

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案争议的事实发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

从原告***、**签订的《合伙协议书》看，双方约定同等出资、平均分红、风险共担、利益共享，共同承建达州市达川区三里坪“碧桂园·梦里巴国御府”项目边坡治理及土石方工程，双方各占总工程股份的二分之一。足以证明二人系承建案涉工程的合伙人，现共同以原告的身份起诉被告，不违反法律的规定，予以支持。

从原告***、**在庭审中所举证据看,与被告达州市新发建筑劳务有限公司有关联的仅有2020年5月8日被告蓝凼集团有限公司（原四川省穿越建优实业集团有限公司）提供的《工程结算总价确认书》复印件一份，显示发包方(甲方)为四川省穿越建优实业集团有限公司,施工方(乙方)为达州市新发建筑劳务有限公司(胡德成),胡德川代乙方签字,胡德成在“法定代表人或授权代表”栏签字确认，但没有达州市新发建筑劳务有限公司的人员签字及公司盖章,现达州市新发建筑劳务有限公司主张与本案无关联性,不应作为本案被告,予以支持。

关于原告***、**是否系本案案涉工程的实际施工人问题。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中认为“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一[2015]3号）第12条关于“实际施工人”的范围如何确定的问题，认为“《建工司法解释》中的‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或者分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行施工的企业或者个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”也就是说要认定为‘实际施工人’，首先是双方签订的建设工程承包合同是无效的，其次是建设工程经数次转包的，实际施工人是最终投入资金、材料和劳动力，并进行施工或者组织施工的单位或个人。在施工过程中仅提供劳务作业的劳务公司、劳务班组、农民工个人均不属法律意义上的“实际施工人”。从一审法院作出的（2020）川1703民初4151号刘体祥诉**、***、蓝凼集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书可以看出，本案原告***、**在答辩中认可案涉工程项目发包方为达州中桂鑫园房地产开发有限公司，总承包方为蓝凼集团有限公司，边坡支护和土石方工程系蓝凼集团有限公司分包给了胡德成，胡德成又将其转包给了原告***、**，***、**又将其中的部分土石方工程分包给了刘体祥，但***、**与刘体祥未办理工程结算，对工程量及下欠工程款未进行确认，认为欠付的工程款中没有扣减每车110元的倒土费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，签订建设工程施工合同作为承包人必须是建筑施工企业，个人无权承包建筑工程，与个人签订的建筑工程承包合同是无效的。本案被告蓝凼集团有限公司将其承包的案涉工程中的边坡支护和土石方工程分包给了胡德成个人，胡德成又将其转包给了原告***、**，***、**又将其中的部分土石方工程分包给了刘体祥个人，该三个案涉工程承包合同均涉及个人承包建设工程应为无效合同。从一审法院审理的（2020）川1703民初4151号刘体祥诉**、***、蓝凼集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中的***、**与刘体祥于2018年8月31日签订的《土石方工程合同》内容看，该土石方工程系由刘体祥实际投入资金、材料和劳力进行施工，刘体祥应系该土石方工程部分的“实际施工人”。而边坡支护工程部分原告**、***未提供其全部实际投入资金、材料和劳力进行施工的证据，虽提供了部分开支，但被告蓝凼集团有限公司认为该支出仅是收到其公司给付的工程款后而支付的，不能认定为是原告***、**实际投入的资金。从审理过程中原告***、**提供的2020年5月6日建设单位经办人王凯、承包人被告胡德成签字确认的《碧桂园·梦里巴国边坡治理及土石方工程》的结算单、被告胡德成在2020年5月8日签字确认的《工程结算总价确认书》复印件各一份，显示土石方工程总价为7，096，432元，边坡支护工程总价为3，735，853.25元，土石方及边坡支护工程共计10，832，286.21元。原告***、**提供的胡德成于2020年5月21日签字确认的《御府项目边坡治理财务决算书—胡德成》除税外确认已付工程款5，786，800.18元，下差工程款4，239，640.90元。据此看出原告***、**已收到被告胡德成给付的工程款除边坡支护工程的全部价款外还收到了部分土石方工程款。因此，原告***、**所提供的证据不足以证明其作为本案边坡治理及土石方整个工程的“实际施工人”。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，由于本案被告蓝凼集团有限公司将其承包案涉工程中的边坡支护和土石方工程分包给了胡德成个人，胡德成又将其转包给了原告***、**个人，***、**又将其中的部分土石方工程分包给了刘体祥个人，该三个案涉工程承包合同均为无效合同，合同无效自始不受法律保护。只有建设工程经验收合格，“实际施工人”可以参照无效的建筑工程施工合同关于工程价款的约定取得拆价补偿款，法律不保护转包和违法分包人持无效合同而获得利益。从本案原告***、**提供的2020年5月6日由建设单位经办人王凯、承包人被告胡德成签字确认的《碧桂园·梦里巴国边坡治理及土石方工程》的结算单复印件一份中显示土石方结算的综合单价为68元/m³，而2018年8月31日原告***、**与刘体祥签订的《土石方工程合同》约定的综合单价为50元/m³，若本院确认胡德成与原告***、**之间的结算价，将导致原告***、**持无效合同非法获利，因此，在实际施工人刘体祥没有与原告***、**实际结算前，违法转包人被告胡德成与违法分包人原告***现办理的结算出据的欠条无效。原告***、**据此主张四被告连带支付其工程款4，239，640元，并从2020年5月21日起按照年利率6%支付逾期利息，不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案原告因所举证据不足证明其主张，应自行承担不利的法律后果。原告***、**的诉讼请求，不予支持，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条、第四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***、**的诉讼请求。案件受理费40717元，由原告***、**承担。

二审审理中，***、**提交了（2021）川17民终1454号民事判决书及（2022）川1722民初350号民事调解书各一份，拟证实上诉人是案涉工程的实际施工人。达州中桂鑫园房地产开发有限公司质证认为，在（2021）川17民终1454号案件中，**不是当事人，***收取了胡德成或发包方的工程款后向劳务班组支付并不能证实其是实际施工人，调解书没有显示***将租赁设备用于案涉项目，不能达到其证明目的。蓝凼集团有限公司质证认为，上诉人未提交裁判文书的原件，对前述两份裁判文书的真实性和关联性不予认可。对当事人争议事实，本院结合本案事实予以综合认定。

经审理查明，本院二审查明的案件事实与一审判决查明的事实相同。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”。本案中，***、**提交的由建设单位经办人王凯、承包人胡德成签字确认的《碧桂园·梦里巴国边坡治理及土石方工程》的结算单及胡德成签字确认的《工程结算总价确认书》复印件的内容，能证实***、**已收到胡德成给付的工程款除边坡支护工程的全部价款及部分土石方工程款然后进行了开支的事实。本案中，蓝凼集团有限公司将其承包的案涉工程中的边坡支护和土石方工程分包给了胡德成，胡德成又将其转包给了***、**，***、**又将其中的部分土石方工程分包给了刘体祥，故***、**仅依据其签订的相应合同及收取工程款后的开支依据尚不能证实其是案涉工程的实际施工人。在本案二审审理中，***、**提交的相关裁判文书仍不能证实其全部实际投入资金、材料和劳力进行进行了施工，无法作为认定其实际施工的依据。同时，在本案一审诉讼中，***、**未提交案件承办人需要回避的法定情形的相应证据，其主张一审判决程序不当的上诉理由无事实依据，本院不予支持。

综上，***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40717元，由上诉人***、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张爱东

审判员　　刘全明

审判员　　刘　伟

二〇二二年三月十六日

书记员　　王淑芳