某某、四川鹏胜建工集团有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川16民终1402号

上诉人（原审被告）：**，男，1961年9月26日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。

委托诉讼代理人：蒋坤，四川良众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川鹏胜建工集团有限公司，住所地四川省自贡市富顺县。

法定代表人：谢公廉，总经理。

委托诉讼代理人：谢兴隆，男，1993年2月9日出生，汉族，住四川省富顺县，该公司员工。

委托诉讼代理人：郭展，四川海岷律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人四川鹏胜建工集团有限公司（以下简称四川鹏胜公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2021）川1623民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判**不承担返还工程款及利息。2.本案一、二审案件受理费及保全费由四川鹏胜公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.双方所签合同对工程单价、计日工单价、赔偿款等进行了约定。四川鹏胜公司与**于2020年11月21日就工程产值进行了结算，结算金额为18,087,684.26元，但该结算金额不包括计日工、补助款、增加工程款、垫支工伤款项等，加上计日工、补助款、增加工程款、垫支工伤款项等，四川鹏胜公司应向**支付总金额19,624,457.91元。同时，**付清农民工工资及工伤款后，按照合同约定应由四川鹏胜公司向**支付工资款及工伤款，一审法院认为结算产值外的款项于本案无关，属认定事实错误。2.四川鹏胜公司支付民工工资1,004,088元时**并不在场，且未得到**认可，在四川鹏胜公司所提交的证据证明力明显不足的情况下，一审法院直接对该笔款项进行了认定，属认定事实错误；即使四川鹏胜公司支付了该笔款项，其在持有5份《承诺书》的情况下随意支付，该责任应由其自行承担。3.既然四川鹏胜公司陈述其已将农民工工资付清，即所支付款项应包含对应的产值结算款、计日工款、补助款、增加工程工程款等，那么应将**举示的应由四川鹏胜公司拨付的所有款项纳入本案一并计算。4.**及其名下的各小班组签署《承诺书》，工程总结合计18,689,196元，农民工工资18,177,549元，结合四川鹏胜公司所提交的支付记录，截止2020年11月25日案涉工程所签农民工工资已发放完毕。四川鹏胜公司2021年2月6日支付的款项系其单方支付，未得到**的认可。5.**撤场后，四川鹏胜公司擅自施工产生的人工费应由其自行承担，一审法院判决该部分费用由**承担，属认定属实错误及不清。二、一审法院适用法律错误。1.经核算，四川鹏胜公司应支付**剩余款项为1,452,621.6元，**已举证证明其与小班组结算农民工工资为143万余元，该数额与四川鹏胜公司的支付记录数额相对应，故截止2020年11月25日农民工工资已基本结清，不存在拖欠，也不存在四川鹏胜公司超付款项的情形。2.即使本案存在拖欠农民工工资的情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，四川鹏胜公司应在其欠付工程款范围内承担包括计日工款、补助款、增加工程工程款的相应责任。3.四川鹏胜公司与**主张的款项总金额相差713,602.14元，远大于《承诺书》中差额511,647元且还有结余，故四川鹏胜公司不存在超额支付工程款的情形。一审法院对四川鹏胜公司所付款项未进行一一核实，不能认定为支付的案涉款项，不应认可。

四川鹏胜公司辩称，1.2021年2月支付民工工资1,004,088元，系是通过民工工资专用账户进行打款，经询问银行工作人员，银行表示无法打印流水。一审起诉金额是剔除了计日工、补助款和工伤赔偿款，并未重复起诉。一审判决中对计日工、抢修款和工伤款的问题并未认定，仅认为有争议的可以另案起诉。2.计日工属于零星工程，是每个月发进度款每期结算，并且**签了领条的，所以未在总结算内，而实际已经结算。**关于已结算部分的陈述失实，原始资料都有签字，四川鹏胜公司还多付了几万元计日工。3.2021年2月支付民工工资时扫尾工程尚未完成，所涉款项应当进行扣除，因当时找不到**，所以找的案外人来进行扫尾工作。

四川鹏胜公司向一审法院起诉请求:1.判令**归还四川鹏胜公司工程款1,166,227.52元及利息（以1,166,227.52元为基数，自起诉之日起按照年利率3.85%计算至付清所有欠款之日止）；2.判决**向四川鹏胜公司支付为实现债权而产生的保全保险费1200元、律师代理费30,000元；3.本案诉讼费、保全费由**承担。一审诉讼过程中，四川鹏胜公司变更第一项诉讼请求为：判令**归还四川鹏胜公司工程款1,069,777.72元及利息（以1,069,777.72元为基数，自起诉之日起按照年利率3.85%计算至付清所有欠款之日止）。

一审法院认定事实，2019年7月23日，四川鹏胜建设工程有限公司更名为四川鹏胜建工集团有限公司。2018年12月14日，广安鑫达置业有限公司（发包人）与原四川鹏胜建设工程有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由原四川鹏胜建设工程有限公司承建邻州府·康郡1-4#、13#、14#楼工程的施工，合同暂定价格55,427,436元。2019年1月9日，广安鑫达置业有限公司（发包人）与原四川鹏胜建设工程有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由原四川鹏胜建设工程有限公司承建邻州府·康郡5-12#楼、15号楼、商业（S1-S5号楼）、地下室工程的施工，合同暂定价格112,921,974元。

2018年12月30日，原四川鹏胜建设工程有限公司（甲方）与**（乙方）分别签订了四份《建筑工程班组劳务责任承包合同》，约定由**承包邻州府·康郡部分工程。其中：钢筋分项工程合同第五条承包工资单价约定：1.以设计图纸为依据，±0.000以上和商业房按竣工建筑面积计算38.00元/㎡，±0.000以下负一层按基础部分实际完成量,按700元/吨计算。2.包干建筑面积内无计日工。3.包干建筑面积外计日工：普工130元/日；技工200元/日。4.乙方自带所使用的全部工具及所承包的分项材料，承包价中包括低质易耗品、夜间加班费以及施工区域的材料运转费，劳动保险费以及安全检查，文明施工检查要求，整改所产生的费用。5.承包价款及付款方式：每月按当月完成工程量的80%支付工程款，竣工验收后按条款所含的工程量工资按90%支付乙方，6个月付清全部工资款。内、外防护架分项工程合同（即架子工班）第五条承包工资单价约定：1.以设计图纸为依据，按竣工建筑面积计算14.50元/㎡。2.包干建筑面积内无计日工。3.乙方自带所使用的全部工具及所承包的分项材料，承包价中包括低质易耗品、夜间加班费以及施工区域的材料运转费，劳动保险费以及安全检查，文明施工检查要求，整改所产生的费用。4.承包价款及付款方式：每月按当月完成工程量的80%支付工程款，竣工验收后按条款所含的工程量工资按90%支付乙方，余款6个月后付清全部工资款。模板分项工程合同（即木工班）第五条承包工资单价约定：（1）以设计图纸为依据，+0.000以上按模板展开面积计算28.00元/㎡，+0.000以下（含基础）按模板展开面积计算29.00元/㎡。（2）包干建筑内无计日工。（3）乙方自带所使用的全部工具及所承包的分项材料，承包价中包括低质易耗品（含钉子、铁丝、线管、内撑条、垫块、拉钩、火钩、密封胶条等一切与支模、脱模有关的材料）、夜间加班费以及施工区域的材料运转费，劳动保险费以及安全检查，文明施工检查要求，整改所产生的费用。（4）承包价款及付款方式：每月按当月完成工程量的80%支付工程款，竣工验收后按条款所含的工程量工资按90%支付乙方，余款6个月后付清全部工资款。普工、泥工分项合同（即普工、泥工班）第五条承包工资单价约定：（1）计量方式：以设计图纸为依据，按竣工建筑面积计算115.00元/㎡包干，基坑、基槽的挖方按建设单位收方量算给乙方，单价暂定。（2）包干建筑面积外的计日工：普工130元/日；技工200元/日（包干建筑面积内无计日工）。（3）乙方自带所使用的全部工具及所承包的分项材料，承包价中包括低质易耗品、夜间加班费以及施工区域的材料运转费，劳动保险费以及安全检查，文明施工检查要求，整改所产生的费用。（4）承包价款及付款方式：每月按当月完成工程量的80%支付工程款，竣工验收后按条款所含的工程量工资按90%支付乙方，剩余7%工资款6个月后付清，工程维修保证金3%在2年后付清给乙方。

四份合同签订后，**组织了相关人员进行施工，四川鹏胜公司按合同约定支付了相应的工程款。2020年11月21日，四川鹏胜公司与**对架子工班组结算产值为2,787,918.26元；对木工班组结算产值为5,347,139元；对泥工班组结算产值为6,044,942.02元；对钢筋班组结算产值为3,907,684.98元，共计18,087,684.26元。四份结算产值汇总表中均备注“此结算产值不包含计日工、扣款、补助、工伤借支及赔偿款”。

2021年2月，因**劳务班组有部分民工未领取到工资，遂要求四川鹏胜公司支付，四川鹏胜公司又向**班组支付了民工工资共计1,004,088元。

2021年4月30日，邻州府·康郡项目工程经竣工验收合格。2021年5月开始已交付给业主入住。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。依据上述法律规定的精神，从事建设工程劳务作业，应当取得相应的资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因**不具有法定劳务作业资质，故四川鹏胜公司与**签订的四份《建筑工程班组劳务责任承包合同》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，四川鹏胜公司作为施工单位承建的邻州府·康郡项目已于2021年4月30日竣工验收合格，并已交付给业主使用，而**分包的部分劳务也于2020年11月21日与四川鹏胜公司进行了产值结算，结算金额为18,087,684.26元，四川鹏胜公司认为**泥工班组施工的有部分质量不合格，还应当扣除57,990.42元，因此结算产值为18,029,693.84元，**对此不予认可。一审法院认为，在四川鹏胜公司与**已签字确认结算产值后，四川鹏胜公司并未提供应当扣除57,990.42元的相应证据，因此一审法院确认四川鹏胜公司、**现已结算产值金额为18,087,684.26元。从四份产值结算汇总表来看，未包含有计日工、扣款、补助、工伤借支及赔偿款，四川鹏胜公司也表示本案起诉范围并不包含以上部分金额，那么2020年11月前已支付给**的工程款中就应该扣除该部分金额，即应当予以扣除2019年7月1日的工伤借支30,000元、2019年9月2日抢工期补助210,000元(其中2018年预售节点抢工期补助120,000元、2018年为甲方抢预售节的民工抢工期时误工补助90,000元）；另2019年8月31日张鹏转账给**的20,000元，与本案不具有关联性，予以扣除，故四川鹏胜公司于2020年11月前支付给**的工程款为17,833,836.56元。2021年2月，四川鹏胜公司又支付**班组工资1,004,088元。截止目前，四川鹏胜公司共支付**工程款18,837,924.56元，根据双方已经结算的产值金额18,087,684.26元，**应向四川鹏胜公司返还工程款750,240.3元。

关于**抗辩双方尚未对计日工、工伤、补助以及合同外工程进行结算时，就不能完全确认**应否返还工程款的意见。一审法院认为，人民法院实行不告不理的原则，首先，本案四川鹏胜公司认可该部分不在本案起诉范围内；其次，**也未对该部分提出反诉，本案依据四川鹏胜公司、**现已结算产值部分作出处理后，双方可对未结算部分自行协商或另行主张权利，本案亦无需通过鉴定确认案涉工程的造价。

对四川鹏胜公司提出要求**支付实现债权的保全保险费和律师代理费，案涉合同中双方并未有该项约定，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百七十二条第三款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条规定，判决：一、由**于判决生效之日起十日内向四川鹏胜公司返还工程款750,240.3元，并以750,240.3为基数，从2021年3月9日起按全国银行间同业拆借中心于2021年2月20日公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算利息至付清该款之日止。二、驳回四川鹏胜公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15,577元，诉讼保全费5,000元，两项合计20,577元，由**负担12,963元，四川鹏胜公司负担7,614元。

二审中，当事人均未向本院提交新证据。

二审查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以的确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、一审法院对计日工、扣款、补助款、工伤借支及赔偿款未一并纳入本案处理是否恰当；二、四川鹏胜公司于2021年2月支付的民工工资实际承担责任主体。

一、关于一审法院对计日工、扣款、补助款、工伤借支及赔偿款未一并纳入本案处理是否恰当的问题。首先，从四川鹏胜公司所主张的范围来看，其未主张计日工、扣款、补助款、工伤借支及赔偿款等款项，一审法院如一并处理，便超出了当事人的诉讼范围；其次，一审法院虽然对该部分未在本案中处理，但告知了救济权利及途径，并未剥夺各方当事人的权利。综上，一审法院对计日工、扣款、补助款、工伤借支及赔偿款等款项未一并纳入本案处理并无不当，本院予以维持。

二、关于四川鹏胜公司于2021年2月支付的民工工资实际承担责任主体的问题。**上诉称2020年7月，其名下各个班组提供的承诺书载明了下欠民工工资金额，在承诺书出具后，四川鹏胜公司也支付了与承诺书所载金额相近的款项，故不下欠民工工资。首先，从承诺书上载明的承建范围来看，承诺书上显示的承建范围与**承包的范围不完全等同，不能认定承诺书系对全部工程的结算。其次，结合四川鹏胜公司支付民工工资后，各班组人员书写的领条所载内容来看，各班组人员所领款项是针对案涉工程所有工资，与案涉合同及图纸所载内容相符，不存在虚构、多领等情形。最后，支付民工工资时**未在场及未签字，但是工资的支付是根据每个班组负责人所报民工姓名、下欠金额，再结合考勤记录，然后通过银行卡支付至每个民工名下，不存在冒领等情形，真实性予以认可。同时，每个班组负责人也向四川鹏胜公司出具了领条并载明是**班组，如果存在多领的情形，**也可以向相关班组负责人进行追偿。

综上所述，上诉人**的上诉请求，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,403元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　蒋　濒

审 判 员　　黄正明

审 判 员　　阳晓川

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　　陈　雪

书 记 员　　徐俊男