江苏金圆新材科技有限公司、深圳市某某科技股份有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏09民终6822号 上诉人（原审被告）：江苏金圆新材科技有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区大丰港经济开发区中央大道1号118室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：深圳市***科技股份有限公司，住所地在广东省深圳市龙华新区龙华街***路***技园6栋A座13楼ACDEF。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东广深律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广深律师事务所律师。 上诉人江***新材科技有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人深圳市***科技股份有限公司（以下简称***公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2021）苏0982民初3159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判；2．由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1．该项目至今未测试验收通过，未达到付款条件。本案双方多次就验收标准问题进行沟通但未达成一致意见，上诉人于2019年3月4日作出书面回复，其中载明“1．目前该项目仍未通过测试验收，也不能视为通过测试验收，相应款项亦未达成支付条件。2．要求被上诉人予以专业的书面确认，尽快给出测试验收计划提报给上诉人，以便上诉人提前准备”，但是被上诉人未对此给出书面回复，只是单方面要求予以验收。2．被上诉人存在违约行为。根据双方合同第5.1条约定，上诉人于2017年6月23日已累计付款达到合同总金额的30%，但2017年12月8日才签字确认收到主机，远超合同约定的100天交货期。3．因税率调整，工程款也应作相应调整，且被上诉人未提供相应的增值税发票。合同总价款为630万元，截至目前上诉人已经支付388万，按照合同剩余欠款为242万，但是因税率调整，应扣除工程款8.62万元［＝252/1.17×（0.17－0.13）］。至此，未付工程款应为233.38万（＝242－8.62），被上诉人欠上诉人相对应的233.38万元发票（13%增值税税率），根据合同第4.2.f条约定，被上诉人应在上诉人付款前向上诉人提供相应金额的发票。综上，一审认定事实不清，请求二审法院依法判决。 ***公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确；**公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。案涉设备已视为验收合格，质保期已届满，验收款及质保金的付款条件均已具备；被上诉人已按约定履行交货义务，不存在违约行为；合同价款不应调整。1．案涉设备已视为验收合格，质保期已届满，验收款及质保金的付款条件均已具备。（1）关于验收款付款条件，案涉合同第4.2条约定，系统试车运行并测试验收通过后5个工作日内，上诉人向被上诉人支付合同总价30%（累计付至90%）的设备款，即支付189万元。案涉合同第6.5条约定，被上诉人安装完成后7个工作日内应通知上诉人，由上诉人派出操作人员与被上诉人共同完成设备性能测试即验收工作，如上诉人在收到被上诉人通知后45天内未派操作人员参加性能测试或不具备验收水（废水、原液）、电等基础条件，视为验收合格。2018年7月31日，双方签订《清水试车报告》，结论为“设备满足此阶段设计要求，可进行物料试车”，说明案涉设备已具备验收条件。因上诉人提供水质不符合《技术协议书》约定，被上诉人多次催告上诉人调整水质至符合《技术协议书》约定。《20190318号工程联系函回函》记载内容可以说明上诉人自认水质不符合案涉合同及技术协议约定，其同意调整水质但一直未予调整。上诉人上诉时提交的《工程联系函》进一步说明其水质与技术协议约定不符，且未予调整的事实。根据案涉合同及技术协议书的约定，案涉设备已于2018年9月15日（清水试车通过之日2018年7月31日＋45日）视为验收合格。因此，上诉人应于2018年9月21日支付验收款189万元。（2）案涉设备质保期已届满，质保金付款条件具备。案涉合同第4.2条约定，其余10%的设备款为成套设备的质量保修金，质保期满后5个工作日内，上诉人向被上诉人支付合同总价10%的设备款，即支付63万元。案涉合同第8.2.2条约定，主体设备质量保修期自通过性能测试之日开始计算，为期1年或到货之日起18个月，以先到为准。根据上诉人2017年12月1日所签《设备进场形式查验报告》的内容，案涉设备于2017年11月8日前已到项目现场。因此，案涉设备质保期已于2019年5月7日（2017年11月8日＋18个月）届满。因此，上诉人应于2019年5月14日（2019年5月7日＋5个工作日）前支付质保金。一审法院按设备通过验收时间，即自2018年9月15日起算质保期，进而认定上诉人应于2019年9月20日前支付质保金，一审认定上诉人支付质保金时间晚于实际应支付时间，有利于上诉人。2．被上诉人按约定履行交货义务，不存在违约行为。案涉合同第4.2条约定，被上诉人发货前通知上诉人，上诉人书面确认后，被上诉人发货。2017年9月21日，被上诉人向上诉人送达《***科技工程联系单》，通知上诉人将于2017年9月28日发货，请确认现场是否具备收货条件。2017年9月28日，被上诉人开始向上诉人发送压缩机、搪瓷反应釜等设备。同时，如上所述，上诉人在《设备进场形式查验报告》中确认案涉设备于2017年11月8日前已到项目现场，故其主张被上诉人交货逾期，与事实不符。案涉合同签订后，被上诉人按约定履行了设计、制作、发货、安装、调试等义务，不存在违约行为。3．合同价款不应调整。案涉合同第4.1条约定，合同包干总价为含税价630万元，上诉人也认可合同总价为630万元。合同价款是双方真实意思表示，未经双方协调一致调整，不应调整。上诉人以国家税率调整为由，要求调整合同价款，没有事实及法律依据。4．开具发票为被上诉人的附随义务，上诉人应当履行付款义务。本案为承揽合同纠纷，被上诉人作为承揽方，其主要义务为按上诉人要求设计、制作、交付案涉设备，并进行安装、调试等，开具发票为被上诉人的附随义务。如前所述，上诉人向被上诉人支付验收款和质保金的条件均已具备，上诉人应当履行付款义务。双方未约定被上诉人未开具发票时，上诉人有权拒绝付款。上诉人足额支付欠付款项后，被上诉人亦会开具与付款金额等额的发票。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求依法予以驳回，维持一审判决。 ***公司向一审法院起诉请求：1．判令**公司向***公司支付设备验收款179万元；2．判令**公司向***公司支付质保金63万元；3．判令**公司向***公司支付逾期付款违约金18.9万元；4．判令**公司向***公司支付律师费13万元；5．本案全部诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月15日，***公司（乙方）与**公司（甲方）签订《技术协议书》一份，对设备设计基础、技术方案、合同标的物及供货范围、产品质量保证及售后服务、信息保密、土建安装工程及责任确定、试车调试、培训、验收及交付、免责条款等内容进行了约定。 2017年5月19日，***公司（乙方，供方）与**公司（甲方，需方）签订《商务合同书》一份，约定乙方根据甲方书面提供的技术指标（具体以技术协议约定为准），设计、制造处理量为8T/H的MVR强制循环蒸发器1套，甲方购置的该成套设备的范围包括MVR蒸发器进料口到MVR蒸发器出料口之间的设备设计、制造及安装，该范围是本合同计价、验收及维保的范围；甲方负责该成套设备的脱硫废水与甲方现有生产装置的管道连接，乙方提供的出料管道包括蒸发器进口以及蒸发器到离心机的管道，甲方负责本协议3.1所约定的前处理和后面等设备的设计、采购、安装运行工作，由甲方提供MVR系统配电柜的进线电缆；本系统为系统交钥匙工程，合同包干总价为含税价人民币630万元整；在合同签订后20个工作日内，甲方向乙方支付合同总价5%的预付款，即31.5万元，乙方即进入具体设计阶段，根据甲方要求配合设计院提供相关资料；甲方向乙方支付合同总价25%即157.5万元，乙方进入制造、采购阶段，进入交货期；乙方应在发货前7日内书面通知甲方，甲方书面确认后乙方发货；设备制造完成发货到甲方大丰项目现场，经甲方验收合格后，甲方再向乙方支付合同总价30%的设备款，即189万元，乙方进入安装、调试阶段［注：本款约定的查验设备仅属于形式查验（外购产品提供资料和外观，自制非标设备双方在8日内进行设计复核），此查验不等同于设备验收查验，甲方不得以验收标准来作为签字确认的标准，乙方也不得以该次设备查验签字作为验收凭据。该次设备查验仅用于支付设备进度款，甲方不得拒签］；系统试车运行并测试验收通过后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价30%的设备款，即189万元；其余10%的设备款为成套设备的质量保修金，质保期满后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价10%的设备款，即63万元；乙方应在甲方付款前向甲方提供相应金额的发票；合同设备自被甲方签收或移送至甲方指定地点时起，甲方应按照合同约定及时验收；如因甲方原因导致乙方不能按时将设备移送至甲方指定地点或甲方拒绝签收的，该情况发生之日，合同设备毁损灭失的风险转移至甲方；甲方应该按照合同约定按时支付合同款项，不得拖延，否则每逾期一天，甲方需按合同总价款的万分之一向乙方支付违约金，违约金累计金额最高不超过合同总价款3%；主体设备交货期为自乙方收到甲方累计30%的合同款之日起100天内，压缩机交货期为120天内；甲方应在接到乙方设备出现通知后7日内进行验收确认（压缩机除外），若超过7日甲方未验收，则视为甲方已初验，甲方应向乙方支付第二笔款项（到货款）；合同设备的安装工作由乙方在甲方的指定安装地点完成，安装期为交货后且甲方具备设备安装土建、基础设施条件之日起45日内完成；乙方安装完成后7个工作日内应通知甲方，由甲方派出操作人员与乙方共同完成设备性能测试及验收工作，如甲方在收到乙方通知后45天内未派操作人员参加性能测试或不具备设备验收水（废水、原液）、电等基础条件，视为甲方验收合格；验收方式为双方工作人员共同对设备进行性能测试，通过性能测试即验收合格，性能测试的标准即验收合格的标准；质量保修期为自主体设备通过性能测试之日开始算起，为期1年或到货之日起18个月，以先到为准；因甲方未按约定按时、按要求提供设备安装调试所需的水、电、气或土建条件，未按约定及时提供设备试车所需的脱硫废水（包括水质、水量都要与原设计参数相符），未按合同约定按时付款等原因造成的工期延误或设备损坏或其他损失，乙方将不负法律责任和免费保修义务；因履行本合同发生争议，一方违约造成对方损失的，应另行向对方支付合理的费用，包括但不限于差旅费、律师费等费用。 上述协议签订后，**公司于2017年5月26日向***公司转账支付预付款31.5万元、6月23日转账支付157.5万元、2018年2月8日转账支付50万元、3月29日支付100万元（电子承兑）、5月19日转账支付39万元（以上三笔合计189万元即为《商务合同书》约定的第三笔到货款）、2019年4月25日转账支付10万元，以上合计共向***公司支付388万元。 ***公司在收到前两笔款项后即开始进入设备的制造、采购阶段，并于2017年9月28日向某公司发送压缩机、搪瓷反应釜，于2017年10月24日发送项目其他所有设备。2018年1月5日，双方签署《设备安装工程竣工报告单》1份，其中**公司工作人员**在建设单位栏备注“已完成设备及管道安装连接，并以0.1Mpa压力试气压，待配套管网完成后进一步完成清水试验及整体验收工作。” 2018年7月31日，双方进行清水试车，形成清水试车报告一份，记录测试过程、测试数据、测试结论，载明通过清水试车数据表明，本套MVR蒸发设备平均蒸发量为7.5吨/小时，满足此阶段设计要求，可进行物料试车。此后，因**公司未能按照约定将原水指标调整到技术协议范围内，未能进行物料试车。 2019年3月18日，***公司向某公司发送工程联系函一份，载明“供需双方于2017年5月签订的MVR蒸发器成套设备：该项目安装完成近1年时间，期间我司派人进行调试期间发现由于贵司提供的原水与技术协议要求不符，期间多次告知调整水质与技术协议要求一致，贵司均未满足此要求……综上所述，由于贵司未提供协议约定的原水致使该系统不能满足协议约定的指标，依据协议要求该系统视为自动验收，请在2019年3月23日前支付合同约定的剩余款项，如逾期未支付该款项，我司将保留追究其法律责任的权利。” 2019年3月22日，**公司就上述工程联系函进行回函，载明“……我司一直同意在测试验收前将原水指标调整到技术协议范围内，但为了保证测试顺利实施，造成双方不必要的损失，具体方案还需贵司予以专业的书面确认，以免出现其它因素影响项目测试验收效果。请贵司尽快提前将测试验收计划提报我公司，以便我司提前做好电力及人员准备，按照合同约定进行测试验收及相关款项支付。” 2021年1月27日，***公司又向某公司发送验收催款函一份，载明因**公司至今无物料，无法进行物料调试试车，则按照双方的约定，项目已达到验收合格及质保期限要求，故要求**公司接到函件后按合同约定支付验收款（30%）及质保金（10%）共计242万元。**公司于2021年1月29日收到该催款函。 后**公司未能支付上述款项，***公司遂向一审法院提起本案诉讼，并为此支出律师代理费13万元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方合同签订、履行等均发生在民法典施行前，故本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。本案双方之间的承揽合同关系，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。**公司已向***公司支付5%的预付款31.5万元、25%的货款157.5万元、30%的到货款189万元以及验收通过后30%货款中的10万元，合计388万元。按照双方协议约定，**公司应于系统试车运行并测试验收通过后5个工作日内向***公司支付合同总价30%的设备款即189万元。双方于2018年7月31日对***公司提供的设备进行清水试车，结果为符合设计要求，可进行物料试车。但此后实际未进行物料试车，根据***公司提供的该公司于2019年3月18日发送的工程联系函以及**公司于2019年3月22日作出的回函，均能证实**公司未能提供符合技术协议要求的设备验收水，致使无法进行物料试车，故**公司构成违约。 依据《商务合同书》的约定，**公司在收到***公司通知后45天内未派操作人员参加性能测试或不具备设备验收水等基础条件，视为验收合格，故***公司向某公司提供的设备应于2018年9月15日（清水试车通过之日2018年7月31日之后45日）视为验收合格。据此，**公司应于验收通过后5个工作日内即2018年9月21日前支付189万元，于质保期满后5个工作日内即2019年9月20日前支付质保金63万元。但**公司仅于2019年4月25日支付10万元，剩余设备款179万元及质保金63万元至今未付，故对***公司主张**公司设备款179万元及质保金63万元的诉请，予以支持。至于***公司主张的违约金18.9万元，因**公司违约，依据《商务合同书》的约定，**公司需按合同总价款的日万分之一支付违约金，累计金额最高不超过合同总价款的3%，故***公司主张**公司支付违约金18.9万元（630万元＊3%）符合双方合同约定，予以支持。依据《商务合同书》的约定，因履行合同发生争议，一方违约造成对方损失的，应另行向对方支付合理的费用，包括但不限于差旅费、律师费等费用。故***公司主张**公司承担其因本次诉讼支出的律师费13万元，符合双方约定，予以支持。**公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其享有相应诉讼权利的放弃，由此造成的不利后果，由其自行承担。 综上，**公司应给付***公司合计273.9万元（设备款179万元＋质保金63万元＋违约金18.9万元＋律师费13万元）。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：**公司于判决生效之日起15日内给付***公司273.9万元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28712元，减半收取14356元，由**公司负担。 二审中，上诉人提交如下证据：1．工程联系函（2018年11月14日）以及20190318号工程联系回函（2019年3月22日），证明上诉人向被上诉人说明要提前做计划给上诉人，方便上诉人和供电部门沟通完成设备调试；2．双方签订的《商务合同书》，证明在上诉人付款前，被上诉人应提供相应金额的发票；3．财政部《关于调整增值税税率的通知》（财税【2018】32号）以及《关于深化增值税改革政策的公告》，证明被上诉人现应按13%税率（原先是17%）开具发票。被上诉人质证认为，对证据1的真实性、合法性认可，对关联性不认可，上诉人提交的该两份联系函的内容记载上诉人的水质与技术协议规定不符且上诉人承诺对水质进行调整，但是上诉人后续未对水质进行调整，被上诉人在设备供货之时即已经向上诉人提供整个项目的计划表，也已经按照计划履行了交货和安装调试义务；对证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，双方只是约定了被上诉人开具发票的时间，并未约定被上诉人开具发票作为上诉人付款的条件，也未约定在被上诉人未开具发票时上诉人有权拒绝付款；对证据3的真实性和合法性认可，关联性不认可，被上诉人同意按照现行的税率向上诉人开具发票，但是税率的调整只影响上诉人、被上诉人与税务局之间的税费和抵扣，不影响本案合同价款，上诉人主张据此调整合同价款没有依据。本院经审核认为，上诉人提交的三组证据中，20190318号工程联系回函（2019年3月22日）以及《商务合同书》已经作为一审定案依据采用，本院不作重复认定；其余证据的真实性和合法性虽可以确认，但均不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，被上诉人称按照双方所签《商务合同书》约定，压缩机应到货时间为2017年10月21日（实际到货时间为2017年10月2日），主体设备应到货时间为2017年10月1日（实际到货时间为2017年10月26日），其中主体设备到货时间晚于应到货时间系因路上运输发生了耽搁，按照发货时间本应在合同约定期限内到达，故其不存在逾期交货的情况。 本案二审争议焦点为：被上诉人要求上诉人支付设备验收款179万元以及质保金63万元有无依据，以及上诉人是否应当承担逾期付款违约责任。 本院认为，本案中，上诉人系以案涉设备至今未通过测试验收以及被上诉人未开具全部金额的发票为由，上诉主张剩余款项即设备验收款179万元以及质保金63万元不具备付款条件。首先，关于付款时间，根据双方所签《商务合同书》第4.2条、第8.2.2条之约定，上诉人应于系统试车运行并测试验收通过后5个工作日内向被上诉人支付设备款189万元，以及质保期满后5个工作日内被上诉人支付质保金63万元，其中质保期为主体设备通过性能测试即验收合格之日起1年或者到货之日起18个月，以先到为准。其次，根据双方所签《商务合同书》第6.5条约定，上诉人在收到被上诉人通知后45天内未派操作人员参加性能测试或者不具备设备验收水等基础条件，视为验收合格。本案中，双方就案涉设备至今未通过测试验收并无争议，双方分歧主要在于能否视为验收合格。对此，本院认为，根据双方函件往来内容可知，双方已于2018年7月31日对案涉设备进行了清水试车，结果为符合设计要求，可进行物料试车，但其后系因上诉人未能提供符合技术协议要求的设备验收水，致使无法进行物料试车，进而导致未能进行测试验收，因此一审认定案涉设备于2018年9月15日（清水试车通过之日2018年7月31日之后45日）视为验收合格，符合双方合同约定。上诉人称被上诉人应当先提供测试验收计划但其未提供以及本案不能视为通过测试验收，该上诉主张并无相应的合同依据，本院不予采纳。基于此，结合前述付款时间的约定，一审认定上诉人应于验收通过后5个工作日内即2018年9月21日前支付剩余设备款189万元，于质保期满后5个工作日内即2019年9月20日前支付质保金63万元，以及因上诉人至今未付剩余设备款179万元及质保金63万元，按约应当向被上诉人支付逾期付款违约金18.9万元，具有事实和法律依据，并无不当。最后，开具发票属于被上诉人的从合同义务，与上诉人支付设备款及质保金的主合同义务不具对价性，上诉人以此主张拒绝支付剩余合同价款，依据不足，故对该上诉主张，本院不予采纳。至于上诉人提出的因增值税税率调整，本案合同价款应予调整以及应当扣减8.62万元的上诉主张，鉴于本案《商务合同书》明确约定合同包干总价为含税价630万元整，上诉人要求根据税率变化对合同价款作出调整并无相应的合同依据，故对该上诉主张，本院同样不予采纳。此外，上诉人还提出被上诉人存在逾期交货违约行为，对此，本院认为，虽然被上诉人在本院二审期间自认主体设备到货时间晚于应到货时间，但是考虑到上诉人一审中无正当理由拒不到庭参加诉讼，二审中亦未据此主张扣减价款，故本院不予理涉。综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28712元，由上诉人江苏金圆新材科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　丁　莉 二〇二二年三月十五日 书记员　　***