江西银鹰建设集团有限公司、深圳天富来投资管理有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘10民终2026号

上诉人（原审原告、反诉被告）:江西银鹰建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道铜钹山大道北侧。

法定代表人：王为银，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳天富来投资管理有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道龙平社区祥昭大厦5号1401。

法定代表人：陈思潇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李平，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄美云，湖南锐鹏律师事务所律师。

原审被告：桂阳县城市投资建设有限公司，住所地湖南省桂阳县龙潭街道芙蓉东路5号。

法定代表人：廖清平，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李石文，湖南志浩律师事务所律师。

原审第三人：徐国清，男，1964年2月2日出生，汉族，住湖南省宁远县。

上诉人江西银鹰建设集团有限公司（以下简称银鹰公司）、上诉人深圳天富来投资管理有限公司（以下简称天富来公司）因与原审被告桂阳县城市投资建设有限公司（以下简称桂阳城投公司）、原审第三人徐国清建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2021）湘1021民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人于2022年8月31日到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人银鹰公司的委托诉讼代理人王小虎，上诉人天富来公司的委托诉讼代理人李平、黄美云，原审被告桂阳城投公司的委托诉讼代理人李石文及原审第三人徐国清到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。

银鹰公司上诉请求：1.改判天富来公司给付银鹰公司拖欠的合作费用12,267,053.7元；2.一、二审案件受理费、保全费等由天富来公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。银鹰公司与天富来公司并非建设工程施工合同关系，双方之间系合伙关系。桂阳城投公司将湖南省桂阳县芙蓉新区龙潭路与舂陵大道提质改造工程发包给天富来公司承建，双方形成建设工程施工合同关系。天富来公司为完成该项目，与银鹰公司签订了《项目合作合同书》，该合同书的形式及内容均体现双方合伙的实质。二、《项目合作合同书》约定利润按工程款总额31%和69%进行分配，该约定违反了合伙关系的基本原则，属无效条款。本案应进行合伙清算，就双方合伙事项的利润按约定比例进行分配，而不是将银鹰公司就案涉项目投入的成本作为天富来公司分配的收益。三、双方约定按工程价款的31%和69%进行利润分配不是银鹰公司的真实意思表示，其真实意思为收益按以上比例进行分配。四、一审判决对天富来公司欠付的合作款项认定事实不清。1.照明工程价款、交通工程部分工程款及附属工程价款，其收益同样应按31%和69%的比例进行分配。2.银鹰公司并未授权徐国清进行结算，徐国清于2020年5月23日签名的支付明细表对银鹰公司不具有约束力，该支付明细表中应对天富来公司未提供相关结算依据的2013年8月20日沥青款2,365,000元和同年8月26日沥青款2,365,000元予以扣减。此外，徐国清个人借款800,000元及利息608,250元不能计入已付工程款。综上，银鹰公司实际已收到的合作款项为11,891,800元，与一审判决认定天富来公司实际已支付合作款项21,830,000元相差近9,938,200元，一审判决认定事实错误。银鹰公司应得的合作款项为17,381,452.99元，银鹰公司一审未变更诉讼请求系对自己权益的放弃，但银鹰公司一审主张的款项应全部予以支持。五、一审判决以天富来公司系风投性质从而推定工程款分配系双方真实意思表示不能成立。

天富来公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，除天富来公司提出上诉的不应在本案中处理的雨污管清淤工程费用外，一审判决结果应予以维持。1.银鹰公司在本案一审起诉状及庭审时均认为双方系建设工程施工合同关系，现上诉称双方系合伙关系，前后不一。一审判决认定银鹰公司与徐国清之间系挂靠关系，徐国清与天富来公司系项目合作关系正确。2.2013年6月签订的案涉《项目合作合同书》(龙潭路)对工程款分成进行了明确约定，该约定与双方在2013年9月15日签订的《项目合作合同书》（桂嘉路）的合作比例几乎一致，充分证明了双方对案涉合同书中合作比例的约定系其真实意思表示。3.天富来公司提交了详细的证据证明天富来公司单独实施部分交通工程、照明工程，附属工程为案外人张生华施工，银鹰公司未提交证据证明其对以上工程进行了施工，一审判决对银鹰部分交通工程进行了认定，其依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》处理正确。4.雨污管清淤工程的造价尚未经桂阳县审计局审计，暂不能计入双方合作的工程款。请求二审驳回银鹰公司的上诉请求。

天富来公司上诉请求：1.改判雨污管道清淤工程项目1,408,885.4元不计入天富来公司与银鹰公司工程款总额。返还天富来公司多付的工程款2,097,247.616元（1,125,116.69元+972,130.926元）；2.一、二审诉讼费用由银鹰公司承担。事实和理由：一、根据银鹰公司与天富来公司签订的《项目合作合同》及天富来公司与桂阳城投公司签订的《合作协议书》的约定，因雨污清淤工程项目施工资料不齐全，导致该工程款报送金额1,408,885.4元未获得桂阳县审计局审计认定，尚不能在天富来公司与银鹰公司之间进行分配，一审判决有违公平原则，应予纠正。二、桂阳城投公司仅依据桂阳县审计局审定的工程造价总额33,485,220.04元向天富来公司支付工程款，未将雨污清淤工程项目款1,408,885.4元支付给天富来公司。天富来公司与银鹰公司工程项目的总造价只能依据桂阳县审计局认定的金额或桂阳城投公司已经支付的工程款33,485,220.04元为基数确定，在根据双方签订的《项目合作合同书》的约定进行分配，一审直接按比例判决由天富来公司支付错误。

银鹰公司辩称，银鹰公司实际施工了雨污管清淤工程项目，因报送资料不全，桂阳县审计局对该笔1,408,885.4元的工程造价未予审定。根据桂阳城投公司与天富来公司签订的《BT合作协议书》约定，结算资料报送系天富来公司的义务，结算资料确认的1,408,885.4元价款是天富来公司的自认，系其真实意思表示。在一审庭审时，桂阳城投公司已确认雨污管清淤工程项目款已按初审金额1,408,885.4元支付完毕。从桂阳城投公司提供的回购款支付信息一览表，结合桂阳城投公司在一审的当庭陈述，可以确认雨污管清淤工程项目价款1,933,517.88元，扣税209,526元，实付金额为1,723,991.88元。天富来公司已超额收取了雨污管清淤项目工程款，没有理由拒付该笔款项给银鹰公司。

桂阳城投公司对两上诉人的上诉一并答辩称，一、桂阳城投公司按合同约定付清了天富来公司的案涉工程竣工结算总价款和回购期利息，因施工资料不全，雨污管清淤工程1,408,885.4元未获得桂阳县审计局的审计认定，因不符合双方协议约定的付款条件，桂阳城投公司不能违规支付。二、桂阳城投公司只与天富来公司具有合同关系，与本案其他当事人无合同关系。天富来公司与银鹰公司因合作关系发生的利益分配争议及债权债务纠纷与桂阳城投公司无关。

徐国清对两上诉人的上诉一并答辩称，其同意银鹰公司的上诉主张。

银鹰公司向一审法院起诉请求：1.判令天富来公司支付工程款12,267,053.7元；2.诉讼费用、保全费用等由天富来公司承担。

天富来公司向一审法院提出反诉请求：1.判令银鹰公司返还天富来公司多支付的工程款5,926,255.32元；2.反诉费用由银鹰公司承担。

一审法院认定：2013年6月8日，桂阳城投公司（甲方）与天富来公司（乙方）签订《BT合作协议书》，其中约定：1.乙方作为项目投资方，必须按照甲方具体要求进行项目建设，并在建成竣工验收合格后移交给甲方，甲方以政府回购方式分期支付乙方投资建设本工程的总额（具体金额以桂阳县审计局审定的金额为准）；2.工程名称为桂阳县芙蓉新区龙潭路和舂陵大道提质改造工程，开工日期为2013年6月8日（以甲方开工令为准），竣工日期为2013年8月31日，项目投资概算为45,000,000元。工程结算金额以桂阳县审计局审定的金额为准；3.经专题会议研究决定该工程以经审计后建安工程费下浮的方式确定的投资人为天富来公司（乙方），乙方承诺经审计后的建安工程费下浮5.1%进行工程结算；4.工程完工交工验收合格后，乙方必须在2个月内提交一整套完整的技术评定资料和结算书给甲方，甲方在一个月内初审后交县审计局，审计局在收到经甲方初审的一整套完整的技术评定资料和结算书后在规定时间内出具审计报告，否则乙方有权要求甲方按甲方初审价款先行支付回购款……。

2013年6月，徐国清以银鹰公司的名义（乙方）与天富来公司（甲方）签订了《项目合作合同书》，其中约定：1.第一条合作项目概况。甲乙双方共同合作参与桂阳县芙蓉新区四路提质改造工程BT除亮化工程的其他具体施工工程（以下简称合作项目），甲方负责合作项目资金投入，乙方负责合作项目施工过程中的技术、管理和负责具体施工过程。甲乙双方暂约定为桂阳县芙蓉新区四路提质改造工程BT项目中亮化工程款为160万元，扣除亮化工程量后由甲乙双方合作施工项目的工程款为4340万元，具体合作项目施工工程款以竣工验收后核准工程量为准；2.第三条合作方式及利润分配。甲方负责合作项目的资金投入，乙方负责合作项目的技术、管理支持和具体工程施工、购置施工所需材料、人员聘请、施工过程中的相关事宜。甲方所得净收益按合作施工的工程款（暂定为4500万元）×31%，剩余的合作施工的工程款（暂定4500万元）×69%作为乙方负责合作项目的具体施工的人工工资、施工人员的食宿费、施工项目材料购置费、技术投入、施工利润、税费、安全措施保险费等施工相关费用。合作项目施工工程量应开具工程款发票，若发票税率为6%以内的税费由乙方承担，超过6%以后的税费部分由甲乙双方各承担50%。甲方按本合同约定将乙方的施工工程款支付完毕后，由甲方单独向桂阳县城市建设投资有限公司收取合作项目的工程款，乙方不得再以任何理由要求分配；3.第四条（二）乙方的权利义务。乙方应挂靠有施工资质的公司进行施工，并以该公司名义成立合作项目项目部，乙方以合作项目项目部的名义进行施工，负责工程施工管理，处理相关事宜；4.第十条合同附件，甲方的营业执照复印件及法定代表人身份证复印件、乙方身份证复印件、桂阳县芙蓉新区四路提质改造工程BT项目招商公告、桂阳县城市建设投资有限公司与乙方签订的桂阳县芙蓉新区四路提质改造工程BT项目合同文件，合同附件是本协议不可分割的部分……。该合同甲方有加盖“深圳市天富来投资管理有限公司”印章及法定代表人陈思潇签字，乙方加盖“江西省银鹰建设工程有限公司桂阳县龙潭路舂陵大道提质改造工程项目部”印章和徐国清签字。

案涉龙潭路和舂陵大道提质改造工程于2013年6月20日开工，2013年12月31日验收合格。2017年6月20日，桂阳县审计局出具桂审政投报[2017]47号《审计报告》，审定工程造价金额为33,485,220.04元，雨污管清淤工程1,408,885.4元，由于报送资料不齐全，本次审计未予审计。审计报告还载明：1.截至2014年9月，桂阳县政府项目建设投融资管理办公室已支付天富来公司工程款638万元，所拨付的工程款均缴纳了建安营业税等相关税费40.58万元；2.桂阳县龙潭路和舂陵大道提质改造工程竣工未进行公开招投标，建设单位经过公开招商确定该项目投资单位，并与投资单位签订工程项目BT合作协议书，投资单位不具备施工资质，此过程未对施工单位进行招投标。附表《龙潭路和舂陵大道提质改造工程造价审核汇总表》载明，一、龙潭路提质改造工程（按照合同下浮5.1%后金额）审定金额13,701,874.44元，其中：1.沥青路面及赶工费审定金额10,425,226元、275,952.35元，2.交通工程审定金额868,816.41元，3.给排水工程审定金额1,321,379.55元，4.照明工程审定金额810,500.14元；二、舂陵大道提质改造工程（按照合同下浮5.1%后金额）审定金额18,151,796.18元，其中：1.沥青路面及赶工费审定金额15,707,878.56元、255,896.04元，2.交通工程审定金额1,699,194.29元，3.排水工程审定金额488,827.29元；三、补充结算（按照合同下浮5.1%后金额）审定金额1,631,549.41元，其中：1.龙潭路附属工程审定金额245,871.29元，2.龙潭路提质改造工程补充部分审定金额681,259.29元，3.舂陵大道提质改造工程补充部分审定金额704,418.82元。

实际施工过程中，天富来公司对双方合作项目的小部分工程自行采购施工或安排案外人进行了施工，包括审计报告中的照明工程（工程款810,500.14元）、交通工程的部分施工（工程款963,716元）、附属工程（工程款245,871.29元，已经各方单独结算完毕）。2017年12月12日，天富来公司、徐国清、张生华签订《桂阳龙潭路、舂陵大道工程量结算认定》，该结算单认定：附属工程由张生华施工，附属工程审计造价为245,871.29元，徐国清已付60,000元，扣除天富来公司代缴税费及施工方应交的管理费，需应付附属工程款162,971.83元，三方签字后予以认定，由天富来公司直接支付张生华附属工程尾款162,971.83元。2020年5月23日，徐国清与天富来公司对已付工程款的进行了结算，确认天富来公司已付工程款为1803万元。此外，诉讼过程中，银鹰公司一方认可原计入桂嘉二期的二笔款项分别为2014年1月27日支付的100万元、2014年1月28日支付的280万元合计380万元的款项系支付本案龙潭路工程款。

另查明：1.江西省银鹰建设工程有限公司于2003年12月18日注册成立，经营范围为房屋建筑工程、市政工程、土石方工程、水利水电工程、园林绿化工程等，于2020年3月16日更名为江西银鹰建设集团有限公司。

2.天富来公司系2012年5月17日注册成立的有限责任公司，法定代表人为陈思潇（执行董事），经营范围：投资管理；投资咨询；受托资产管理；从事担保业务（不含融资性担保业务）。（以上均不含证券、期货、保险及其他金融业务以及法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须批准的项目除外。）

3.诉讼过程中，银鹰公司于2021年10月18日申请财产保全，一审法院于2021年10月20日作出（2021）湘1021民初3279号民事裁定：冻结被申请人深圳市天富来投资管理有限公司银行存款12,270,000元；如被冻结的银行存款不足12,270,000元，则冻结被申请人深圳市天富来投资管理有限公司出资江**福华瑶族文化旅游开发有限公司的100%股权份额及出资四川顺应动力电池材料有限公司0.4667%的股权份额（冻结限额在被冻结的银行存款不足12,270,000元部分），冻结银行存款期限为一年，冻结股权期限为二年。银鹰公司缴纳申请费5000元。

4.2022年6月2日庭审当日，银鹰公司提交工程造价评估鉴定申请书，申请对雨污管清淤工程造价进行评估鉴定。经庭审确认，银鹰公司表示雨污管清淤工程款实际上是已经支付到了天富来公司，无需对该项目的造价进行鉴定，即使要鉴定，因为与桂阳城投公司形成合同关系的是天富来公司，也应当由天富来公司提出鉴定申请，如果法庭确定举证责任在银鹰公司则同意申请审计鉴定。天富来公司明确表示不申请对该项目工程造价进行鉴定。庭审中，银鹰公司明确放弃对桂阳城投公司的诉讼请求。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：一、银鹰公司的起诉是否超过诉讼时效；二、案涉《项目合作合同书》中对工程款分成的约定是否有效；三、天富来公司是否欠付银鹰公司工程款或者是否超额支付银鹰公司工程款。

关于焦点一。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中，徐国清一方于2020年5月23日仍就案涉工程款与天富来公司进行已支付款项的确认，表明双方此时仍在协商工程款结算事宜，银鹰公司于2021年9月份提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。

关于焦点二。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，天富来公司作为案涉项目的投资单位，未进行公开招投标，将该项目通过合作形式交由徐国清个人施工，双方签订的《项目合作协议》明确约定由乙方挂靠有施工资质的公司进行施工，徐国清实际挂靠银鹰公司对案涉项目进行了施工，双方签订的《项目合作协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。《项目合作协议》虽无效，但双方已就项目合作施工完毕，且工程已经竣工验收合格，因此，仍应参照该协议中对结算工程款的约定条款对工程款进行结算。该《项目合作协议》中对工程款分成进行了明确约定，该约定并不会产生歧义，不存在约定不明的情形，银鹰公司认为该约定无效且应理解为天富来公司应支付除天富来公司享有分配净收益的31%之外的工程款给银鹰公司，显然依据不足，不予采纳。

关于焦点三。根据前述查明的事实，案涉项目的总工程款为34,894,105.44元（33,485,220.04元＋雨污管清淤工程1,408,885.4元），减去照明工程价款810,500.14元（天富来公司施工）、交通工程部分工程款963,716元（天富来公司施工）、附属工程价款245,871.29元（案外人张生华施工），即银鹰公司一方与天富来公司合作项目的工程款为32,874,018.01元。合作项目合同约定，银鹰公司一方结算的工程款为22,683,072.43元（32,874,018.01元×69%），减去按约定银鹰公司一方应承担的税费为2,038,189.12元（32,874,018.01元×6.2%），再加上徐国清付附属工程款60,000元，天富来公司应需支付银鹰公司一方工程款为20,704,883.31元。而天富来公司实际已支付工程款为21,830,000元（1803万元＋380万元）。至此，天富来公司已超额支付工程款1,125,116.69元。天富来公司反诉请求由银鹰公司返还超额支付的款项，根据当事人的诉请及查明的事实确定由银鹰公司返还天富来公司多支付的工程款1,125,116.69元，对其多主张的部分金额，不予支持。鉴于徐国清并未在本案中主张权利，天富来公司也没有反诉请求由徐国清返还超付的工程款，因此，徐国清与银鹰公司之间工程款结算问题，可另遁途径解决。综上所述，因天富来公司已超额支付银鹰公司一方的工程款，银鹰公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法予以驳回。天富来公司的反诉请求部分成立。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第二、三项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出判决如下：“一、驳回原告（反诉被告）江西银鹰建设集团有限公司的全部诉讼请求；二、由原告（反诉被告）江西银鹰建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内返还被告（反诉原告）深圳市天富来投资管理有限公司多支付的工程款1,125,116.69元；三、驳回被告（反诉原告）深圳市天富来投资管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费95,482.32元，财产保全申请费5000元，合计100,482.32元，由原告（反诉被告）江西银鹰建设集团有限公司负担；反诉案件受理费26,641.89元，由原告（反诉被告）江西银鹰建设集团有限公司负担5058元，由被告（反诉原告）深圳市天富来投资管理有限公司负担21,583.89元。”

二审中，当事人均未提交新的证据。经审查，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点是：一、银鹰公司与天富来公司构成何种法律关系；二、银鹰公司与天富来公司签订的《项目合作合同书》第三条第三点约定的分成比例是否合法有效；三、一审认定银鹰公司与天富来公司合作项目的工程总款及天富来公司已付银鹰公司款项是否正确。

关于争议焦点一。本案系《中华人民共和国民法典》施行前法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。桂阳城投公司与天富来公司签订《桂阳县芙蓉新区龙潭路和舂陵大道提质改造工程项目BT（建设-移交）合作协议书》，从协议约定内容来看，天富来公司作为项目的投资方，必须按照桂阳城投公司的要求进行项目建设，在建成竣工验收合格后移交给桂阳城投公司，桂阳城投公司以政府回购方式分期支付天富来公司投资建设案涉工程的总额。其后，银鹰公司与天富来公司签订《项目合作合同书》，约定天富来公司负责合作项目资金投入，银鹰公司负责案涉工程的技术、管理支持和具体工程施工、购置施工所需材料、人员聘请、施工过程中的相关事宜。由此可见，桂阳县芙蓉新区龙潭路和舂陵大道提质改造工程项目的建设施工系由银鹰公司完成，因此，本案系投资方与施工企业分离形成合作关系的情形，即投资方天富来公司为发包方，施工企业银鹰公司为承包方，双方之间形成建设工程施工合同关系。

关于争议焦点二。根据一审查明的事实及认定，银鹰公司与天富来公司签订的《项目合作合同书》因违反法律强制性规定而无效。案涉建设工程已验收合格，银鹰公司可以请求参照合同约定支付相应的工程价款。银鹰公司上诉主张该合同有关利润分配的条款并非其真实意思表示，但银鹰公司未提交证据证实其主张，本院不予采纳。故双方均应自觉参照该份合同履行各自的权利和义务。该合同第三条合作方式及利润分配第3点约定，“甲方所得净收益按合作施工的工程款（暂定为4500万元）×31%，剩余的合作施工的工程款（暂定为4500万元）×69%作为乙方负责合作项目的具体施工的人工工资、施工人员的食宿费、施工项目材料购置费、技术投入、施工利润、税费、安全措施保险费等施工相关费用。……”故一审依据该条约定计算双方利润分配并无不当。

关于争议焦点三。关于《龙潭路、舂陵大道工程支付明细表》2013年8月20日购沥青2,365,000元、8月26日购沥青2,365,000元，借款800,000元是否应计入案涉工程款的问题。本院认为，徐国清与银鹰公司系挂靠关系，案涉明细表上有作为银鹰公司案涉项目负责人徐国清的签名，且有《购销合同》、付款凭证及借条等证据佐证，可以认定银鹰公司与天富来公司对购沥青款和借款作为本案已付工程款及共计已付工程款18,030,000元予以了确认。关于雨污管清淤工程价款是否应予以结算的问题。依据桂阳城投公司与天富来公司签订的《桂阳县芙蓉新区龙潭路和舂陵大道提质改造工程项目BT（建设-移交）合作协议书》第7.7条约定，工程完工交工验收合格后，天富来公司必须在2个月内提交一整套完整的技术评定资料和结算书给桂阳城投公司，桂阳城投公司在1个月内初审后交桂阳县审计局。天富来公司与银鹰公司签订的《项目合作合同书》第四条第（一）款第5点约定，天富来公司按本合同约定将银鹰公司的施工工程款支付完毕后，由天富来公司单独向桂阳城投公司收取合作项目的工程款，银鹰公司不得再以任何理由要求分配。从以上约定可知，审计资料是由天富来公司报送给桂阳城投公司，桂阳城投公司再将资料报送至桂阳县审计局进行审计。桂阳县审计局于2017年6月20日出具案涉项目的《审计报告》，审计结果显示雨污管清淤工程1,408,885.4元，由于报送资料不齐全，本次审计未予审计。期间，天富来公司并未提交证据证实其补充了报送资料，天富来公司因怠于履行自身的义务导致雨污管清淤工程项目至今未予审计，应承担相应的后果，且桂阳城投公司在一审庭审时明确表示雨污管清淤工程款1,408,885.4元已支付完毕，故一审认定雨污管清淤工程价款依照1,408,885.4元予以结算并无不妥。一审法院对案涉其他工程项目价款和天富来公司已付工程款具体数额的认定已陈述详尽，本院不再赘述。

综上所述，银鹰公司与天富来公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人江西银鹰建设集团有限公司预交的二审案件受理费95,402.32元，由上诉人江西银鹰建设集团有限公司负担。上诉人深圳天富来投资管理有限公司预交的二审案件受理费13,521.31元，由上诉人深圳天富来投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当按约履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　刘　军

审 判 员　　李敦先

审 判 员　　刘殳扬

二〇二二年十月二十一日

法官助理　　张艳婷

书 记 员　　周丽艳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。