云南同兴建筑实业（集团）有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申3507号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南同兴建筑实业（集团）有限公司，住所地云南省昆明市关上南路56号。 负责人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，云南优谛律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1972年1月11日出生，住重庆市铜梁县。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1964年5月15日出生，住重庆市铜梁县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***昊房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区锦泰花园4幢305号。 法定代表人：**，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省林州市采桑行政街37号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**彬，该公司职员。 再审申请人云南同兴建筑实业（集团）有限公司（以下简称同兴公司）因与被申请人***、***、***昊房地产开发有限公司（以下***昊公司）、河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）**终1002号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 同兴公司申请再审称：一、原审判决认定同兴公司系案涉工程发包人缺乏证据证明。第一，同兴公司与实际施工人***、***不存在建设工程合同关系。双方就案涉工程未签订过书面合同，亦未有过口头约定，同兴公司在施工过程中也未向实际施工人拨付过工程款。第二，麟昊公司与***、***签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及《工程质量保修书》中，虽然同兴公司在第一责任人处加盖了印章，以及同兴公司员工***在合同上签字，但不能证明同兴公司系案涉工程的共同发包人。案涉项目的开发商、投资方系麟昊公司，同兴公司作为建设工程施工企业，没有房地产开发资质，对案涉项目未投资、未发包。案涉《施工合同》及《质量保修书》中并未约定同兴公司的地位及权利义务。因此，原审判决认定同兴公司负有对实际施工人支付工程款的责任，证据不足。第三，同兴公司与麟昊公司签署的《房地产开发投资合作协议书》（以下简称《合作协议书》）名为房地产投资合作开发实为借贷。《合作协议书》约定同兴公司提供1000万元给麟昊公司用于案涉工程的建设，并约定项目收益及风险***公司承担，同兴公司只收取固定数额的货币。依法同兴公司与麟昊公司系借贷关系。二、原审判决认定事实错误。第一，本案中，麟昊公司系项目开发商，***、***系实际施工人，华盛公司系总承包人、被挂靠人。因此，应***公司和华盛公司向实际施工人支付工程款。华盛公司提供的证据不足以证明因刑事案件即可免除其应承担的民事责任。第二，本案客观事实是，同兴公司的***与麟昊公司的法定代表人有业务往来，***出借1000万元给麟昊公司作为案涉项目建设资金，为保障资金使用、收回的安全性，***介绍有垫资能力的***承建案涉项目。各方拟定由***借用同兴公司资质承建案涉项目，同兴公司收取***60万元保证金。但之后因同兴公司资质不能承建案涉项目，故同兴公司退出该项目，并将收取的60万元转交给麟昊公司。麟昊公司协调由***、***挂靠河南华盛建设集团有限公司云南分公司，并以该公司名义与麟昊公司签订《施工合同》、办理备案手续后进场施工。上述事实合理解释了同兴公司在案涉合同“第一责任人”处**，系基于作为施工人一方***公司作出对工程质量、工期等施工方所需承担的义务愿意承担责任的意思表示。案涉工程后续施工及结算中，***参与、协调的行为，是为了监督1000万元的使用，与工程无关，亦与同兴公司无关，系其个人行为。综上，原审判决认定同兴公司应对案涉工程款承担连带支付责任，缺乏证据证明。同兴公司就本案工程未获取任何利益，却需承担工程款的支付责任；而华盛公司作为总承包人却不承担责任，实属不公。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，应予再审。 华盛公司提交书面意见称：一、麟昊公司与***、***签订的《施工合同》《工程质量保修书》，虽然发包人仅为麟昊公司，但两份文件上均有同兴公司的**和同兴公司代表***的签字。并且，涉及合同履行问题形成的关于工程款的支付、工期问题的解决、工程结算的说明等书面文件上，除麟昊公司**签字外，均有同兴公司**或***的签字，更能证明同兴公司参与了合同的签订、履行和结算，属于履行发包人义务，其与麟昊公司共同作为案涉工程的发包人。二、同兴公司以其不具备房地产开发资质作为不是发包人的理由不能成立。同兴公司以1000万元现金方式入股麟昊公司并签署《合作协议书》，已表明其接受该协议的约束。三、案涉项目的土地性质为商业用地，不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第二十六条的规定，同兴公司主张其与麟昊公司之间名为合作开发合同关系实为借贷关系，缺乏法律依据。四、华盛公司没有参与案涉项目的建设，***、***的管理费系交给同兴公司的***。虽然***、***以华盛公司项目部委托代理人的名义与麟昊公司签订合同，但是合同上没有加盖华盛公司印章，且***、***以个人资金投入，以个人名义结算，项目部账户也是该二人以项目部名义开设并控制。同兴公司主张应由华盛公司承担责任，没有事实及法律依据。综上，原审判决认定同兴公司系案涉工程发包人事实清楚，适用法律正确。 本院经审查认为：关于同兴公司是否为案涉工程的发包人问题。根据本案事实，首先，案涉《施工合同》及《工程质量保修书》订立时，同兴公司在第一责任人处加盖了公章，其公司员工***亦在合同上签字。其次，《施工合同》签订后，***向同兴公司支付了工程管理费60万元。再次，《施工合同》履行中，2014年4月15日，***在麟昊公司出具的《工程结算说明》中标注了“计算利息时间从2014年4月15日起”的内容；2014年7月2日，麟昊公司、同兴公司共同就案涉工程的工程款支付与工期问题提出解决方案；2014年7月31日，***、麟昊公司法定代表人**、实际施工人***、***共同在同兴公司办公室召开会议，就支付案涉工程进度款及利息事宜进行了协商。据此，原审判决综合《施工合同》的订立、履行等事实，认定同兴公司与麟昊公司系案涉工程的共同发包人，有事实依据。同兴公司以其与麟昊公司之间系借款关系、其参与案涉合同的订立系为保障其出借资金回收安全为由，主张原审判决认定其为案涉工程的共同发包人错误，理由不能成立。同时，同兴公司与实际施工人并无关联关系，其主张在《施工合同》中**系为施工方应承担的工程质量、工期等义务承担责任，不符常理。关于华盛公司应否承担本案责任问题。本案中，***、***虽以华盛公司罗平县****项目部名义签订案涉《施工合同》，但华盛公司并未参与案涉工程的管理以及工程款的支付与结算等，该公司亦未收取工程管理费。原审判决认定华盛公司与***、***未成立建设工程施工合同关系，不负有支付工程款义务，并无不当。 综上，同兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回云南同兴建筑实业（集团）有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年六月十七日 法官助理　*** 书 记 员　邓　志