某某、某某能劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云31民终807号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1969年1月6日生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地：湖南省浏阳市，现住云南省德宏州芒市。 委托诉讼代理人：***，云南立建律师事务所。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**能，男，1987年9月29日生，汉族，初中文化，务工，住云南省德宏州芒市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1987年11月20日生，汉族，大专文化，务工，住云南省昆明市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南和序律师事务所。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南和序律师事务所。 原审被告：云南同兴建筑实业（集团）有限公司，住所地云南省昆明市。 临时负责人：***，男，1961年7月8日生，汉族，住址：云南省昆明市。 委托诉讼代理人：***，云南优谛律师事务所。 原审被告：***驰房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人**能、***，原审被告云南同兴建筑实业（集团）有限公司（以下简称同兴公司）、***驰房地产开发有限公司（以下简称泓驰公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省盈江县人民法院（2019）云3123民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销盈江县人民法院（2019）云3123民初569号民事判决第一项，改判驳回**能、***的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由**能、***承担。事实和理由：（一）一审判决确定案件的案由错误，导致认定主要事实错误和判决错误。1.一审法院错误认定***与**能、***之间是劳务承包关系，双方签订的扣件钢管脚手架承包合同实质是双方合伙承揽工程合同，是由***以提供钢管、扣件、顶托及建筑器材并收取租金的模式与**能、***提供劳务的模式进行合作，理应共同承担风险。盈江天籁花语项目部所支付的工程款1,500,875元是共同支付给***与**能、***，然后双方按比例由***收取建筑器材租金702,875元，***、**能、***等三人收取798,000元，而不是由***在收到款项后再支付给**能、***，所以该承包合同实际上是合伙承揽协议，**能、***应该与***一起向开发商与施工承方包要求支付工程款项。***于2014年与同兴公司签订《扣件式钢管脚手架搭拆工程分包合同》，约定由***承包同兴公司承建的赢苑·天籁花语商住小区工程的扣件式钢管脚手架搭拆工程。***将该承包工程全部转包给**能、***，约定**能、***承接该工程，由**能、***向***租赁建筑器材，**能、***提供劳务的方式来完成该工程。2014年7月，**能、***与***签订了《扣件式钢管脚手架承包合同》，双方在合同第三条中约定：“承包方式为：外架包工包料，内架只包材料，每栋提供二层所需材料。四、工程量计算方法：1.工程总包单价33元/㎡（包括材料租金、外架人工费、运输费、装卸费），后又补充约定工程二期总包单价35.5元/㎡。2.按所完成的建筑面积乘以合同单价进行计算，建筑面积按国家建筑面积计算规则进行计算”。双方所签订的合同名为承包合同，实际上是***、**能与***都是共同与同兴公司直接进行对接，所有结算工程款项都是由***直接向同兴公司的盈江天籁花语项目部结算或者由***与**能、***共同去进行结算，由***收取建筑器材租金，***收取工程进度款，**能、***与***提交的证据材料结算清单、***、领条都充分说明双方的承包合同实质上是合伙承包关系，双方应共同向同兴公司及泓驰公司要求支付所有工程款项，如果坚持要***支付实际工程款项，也应该在同兴公司及泓驰公司所欠***的工程款项中扣除，而不能直接起诉***。一审法院不顾事实，仅以**能、***的起诉意见与结算清单中的部分约定为准，主观武断的认定该纠纷属于劳务合同纠纷，属认定事实错误，从而造成判决错误。2.《盈***·天籁花语项目内外脚手架结算清单》中明确约定以上明细账目天籁花语项目部应付***等三人851,406元，而不是由***支付。一审法院以偏概全，将本应由同兴公司与泓驰公司承担的支付工程款责任错误的判决给***承担。2016年7月23日，因同兴公司与泓驰公司发生纠纷，同兴公司被清退出场，导致项目停工，同兴公司不与***、**能、***进行工程结算，也未支付剩余款项，**能、***见短期内无法结算到工程款，就要求所有的工程款项委托***去结算，并约定在***结算到工程款项后才向**能、***支付应得的款项。在这样的约定下，***与**能、***签订了结算协议，初步结算出天籁花语项目部应付***等三人851,406元，但此款项的数额没有得到同兴公司的认可。***考虑到**能、***的实际困难，从有利于双方的角度上考虑由***与同兴公司进行结算，同兴公司一期结算的截止时间到2016年4月3日止。由于***的租赁材料还在工地上没有拆除，***等人也不再来工地进行管理，***只能自己接管，防止租赁材料丢失。当时双方约定接管的前提是所欠的款项由天籁花语项目部支付，否则，在前期能拿到工程款时***与**能、***按进度与比例收取，到无法结算到款项时却由***自己承担，***怎么会做这样的傻事，结算单上也明确说明了***收到租金702,875元，**能、***收到进度款79,800元，但一审法院在没有查清事实的基础上，仅凭结算清单就将所有的责任简单地归结给***，这是不负责任的做法，同时，结算清单约定以上明细账目天籁花语项目部应付***等三人851,406元，一审判决***承担，严重违反了公平、**的法律原则。（二）一审判决没有采用该院对同样问题已经生效的判决所确认的事实，没有查清事实真相，简单采用**能、***的诉讼请求，同案不同判，存在枉法裁判的嫌疑。因同兴公司一直不予结算**能、***完成的工程，***于2015年5月10日单方面委****浩鑫工程造价咨询有限公司对赢苑·天籁花语商住小区项目扣件式钢管脚手架搭拆一期、二期已完成工程进行审计，工程各项费用合计为4,648,577.96元，扣除已付款1,402,875元，尚欠3,245,703元。2016年6月，***将同兴公司、***、泓驰公司起诉到盈江县人民法院，要求同兴公司支付剩余款项3,245,703元，盈江县人民法院受理后，同兴公司、***、泓驰公司对鉴定结果不予认可，盈江县人民法院委托德宏求实司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：赢苑·天籟花语商住小区项目扣件式钢管、脚手架搭拆工程的内外材料租金、外架人工费、材料费运输费、超期费用等共计4,195,664.43元，其中合同期内内外架材料租金及外架人工费、材料费运输为1,883,803.46元，超期合同工期部分费用为2,311,860.97元，扣除***已支付的1,402,875元，尚欠工程款2,792,789.43元。2018年11月，盈江县人民法院判决由同兴公司、***共同支付***脚手架搭拆施工款2,792,789.43元，并***公司在欠付同兴公司工程款范围内承担上述款项的连带责任。该判决已生效，但同兴公司、泓驰公司、***一直都没有支付所欠款项。因施工过程中存在脚手架的损耗及部分损失等其他损失，施工方为补偿该损失，约定按施工单价以外的一期每平方米补偿3元，二期每平方米补偿2元，此补偿不包括在***与**能、***共同承包之内。根据合同约定的单价，并结合德宏求实司法鉴定所的鉴定结论，**能、***所完成的工程量及工程款项为：一期总面积：42266.8㎡×33.5=1,429,337.8元；二期总面积：6263.16㎡×36=225,473.76元；一期超期外架费用：1,614,783.95元；二期超期外架费用：65,060元；一期超期内架费用：453,845.55元；二期超期内架费用：178,170.82元，**能、***完成的所有工程量及工程款为：1429337.8+225473.76+1614783.95+65060+453845.55+178170.82=3,966,672.53元，应当支付给***的建筑器材租金为2,732,901元，材料运输费为43,000元，已经收取的进度款为798,000元，***后期支付给**能、***的86,000元。***应支付给**能、***的款项为：3966672.53-2732901-798000-43000-86000=306,771.53元。该款项应当由同兴公司与泓驰公司在所欠***的工程款2,792,789.43元中扣除。同样的一项工程，其面积应该是一样的，盈江县人民法院（2016）云3123民初348号民事判决程序合法，盈江县人民法院委托第三方作出的司法鉴定是针对***与**能、***所完成的工程量进行的鉴定，并做出了生效判决，该判决所确定的工程量面积应当成为本案确定工程量面积的依据，但盈江县人民法院却不采用该鉴定报告，简单的采用单方面所做的鉴定，造成同样的工程存在两个不同的工程量、面积，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条的规定。（三）一审法院程序违法，适用法律错误，造成判决结果违背公平原则。本案存在本诉和反诉，***已经按法律规定提交了本诉与反诉的证据，并在一审审理时分别进行了举证和质证，但一审法院却打电话给***的代理人，称判决结果已经出来了，***所提交的所有证据丢失了，要求***补交所有证据。由此可以看出，一审法院所作出的判决是在没有证据的基础上做出的，严重地违背了法律程序，是不负责任的做法，严重侵害了***的权益。同时，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六条诚实信用原则，本案是**能、***不诚信，却判决由***来承担，无视双方签订的《内外脚手架施工合同》约定，颠倒是非，适用法律错误，造成判决错误。综上，请求二审法院支持上诉人***的上诉请求。 被上诉人**能、***辩称，（一）一审法院对证据的认定准确，事实认定清楚，进而确定的法律关系正确。***认为双方是合作关系没有事实依据。1.***与**能、***之间不存在书面的合伙协议。合伙是两个以上自然人明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项订立的协议。其法律特征包括：(1)合伙人必须共同出资；(2)合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动；(3)合伙人必须分享收益。**能、***与***签订的合同，没有约定共同出资的数额，没有约定所占股份的比例，没有约定如何共同经营，也没有约定利润如何分配，所以，这根本不是一份合伙协议。合伙协议的实质是合伙经营，风险共担，利益共享，而***根本没有承担任何风险，***在反诉状中说其以收取租金的模式和**能、***提供劳务的模式进行合作，如果是以提供器材的模式合作，为何还收取租金。如果收取租金，就是租赁关系。***在项目中有两笔不承担风险的收入来源，第一笔是以38.5元/㎡从同兴公司处承包本案项目，再以33.5元/㎡和36元/㎡让**能、***来做，***从中赚取差价；第二笔是租赁给**能、***器材收取的租金。因此，***在工程中赚取的是差价和租金，根本没有和**能、***进行合伙，共担风险，双方之间不存在合伙关系。2.***与**能、***不是按照合伙关系履行的。本案的实际情况是：同兴公司与***进行结算，将款项支付给***，***再将劳务费用支付给**能、***，并不存在***在上诉状中所说的共同支付，再按照比例分配的情况。**能、***与***从来没有过关于出资比例、持股比例、分配比例等约定，根本没有按比例分配的现实可能性。3.***向盈江县人民法院起诉泓驰公司和同兴公司，不是和**能、***合伙。***在与泓驰公司、同兴公司出现纠纷后，向盈江县人民法院提起诉讼，诉讼中所依据的合同是***与同兴公司的***签订的《内外脚手架施工合同》，合同中约定的单价是38.5元/㎡，可以看出***也完全没有和**能、***进行合作，没有共同去***公司、同兴公司主张工程款，也没有共同以38.5元/㎡与同兴公司进行结算，而是***以38.5元/㎡与同兴公司结算，再以33.5元/㎡和36元/㎡与**能、***结算，以上事实均说明***和**能、***不是合作关系，***试图利用合伙关系推卸自己应当承担的责任。（二）《结算清单》上有***的签字和芒市风平镇宏鑫建材租赁站的盖章，一审法院判决由***支付劳务费并无不当。在《结算清单》中明确载明应付给**能、***的总款项为4,425,307元，钢管、扣件、顶托总租金为2,732,901元，再扣减其他费用和已经支付的费用，仍欠**能、***851,406元，该《结算清单》由***签字确认，并加盖了芒市风平镇宏鑫建材租赁站的公章，是***和**能、***之间的结算，并不牵扯泓驰公司和同兴公司。况且，***与同兴公司的结算已向盈江县人民法院提起了诉讼，取得了生效判决，这是独立于本案的另外一层法律关系。一审法院依据***签字确认的《结算清单》判决***承担支付劳务费的责任事实清楚，证据确凿，并无不当。（三）一审法院秉公裁判，并没有同案不同判的情况。***与同兴公司之间的结算依据是《内外脚手架施工合同》，单价是依据他们之间合同约定的38.5元/㎡，他们之间是一层法律关系。**能、***与***之间结算依据的是双方签订的合同，单价是合同中约定的33.5元/㎡和36元/㎡，这又是一层法律关系。两个法律关系的结算依据不同，结算的总价款就不相同，这是很正常的事情，并不存在枉法裁判，同案不同判的情况。相反，一审法院能够梳理清楚整个案件的脉络，理清不同的法律关系，做出**的判决。（四）一审法院程序合法，判决结果公平。本案存在本诉和反诉，各方当事人均提交了证据，在一审开庭审理时对所提交的证据均进行了举证、质证，并制作了庭审笔录，各方当事人均已签字确认。一审判决对各方所举的证据也予以进行了评判，并在证据的基础上进行了裁判，程序合法，结果**，不存在***所述的程序违法的情况。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回***的全部上诉请求，维持一审判决，并由***承担本案一、二审的全部案件受理费。 原审被告同兴公司述称，（一）同兴公司在本案中不是适格的被告，不应承担责任。（二）一审认定事实与同兴公司知晓的是一致的，故一审法院适用法律正确。（三）一审判决公平、**，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持一审判决。 原审被告泓驰公司未按本院通知的时间到庭，视为其放弃答辩的权利。 **能、***向一审法院起诉请求：1.判令***支付**能、***劳务费人民币765,406元。2.判令***向**能、***支付自2016年7月23日起至支付完劳务费用之日止的利息（暂计算至2019年4月2日为97,961.34元），两项合计863,367.34元。3.判令同兴公司对上述劳务费用及利息承担连带责任。4.判令泓驰公司在欠付同兴公司工程款范围内对上述劳务费用及利息承担连带责任。5.判令***、同兴公司、泓驰公司承担本案的全部案件受理费。 一审法院认定事实：泓驰公司系赢苑·天籁花语商住小区工程项目的开发商，该项目由同兴公司承建（实际施工人***），2014年同兴公司作为甲方与***个人经营的宏鑫建材租赁站作为乙方签订《扣件式钢管脚手架搭拆工程分包合同》，2014年7月21日，**能、***与***个人经营的宏鑫建材租赁站签订了《扣件式钢管脚手架承包合同》，双方约定：工程总面积约5.2万平方米，以实际面积结算；工程总包单价33元/㎡，又补充约定工程二期总包单价36元/㎡。2016年7月23日，**能、***与***进行结算并签订结算清单，双方确认：一期、二期总施工价款为4,425,307元，施工中钢管、扣件、顶托总租金2,732,901元，剩余材料的上下车费、运输费43,000元，天籁花语项目部已支付现金1,500,875元，***收到租金702,875元，***等人收到798,000元，还需支付***等人851,406元。2018年7月3日，**能和***在《农民民工工资花名册》上签字确认，***尚欠农民民工工资787,406元。截至2019年3月31日，经**能、***多次催要，***仍欠**能、***劳务费用765,406元。 另查明，2014年***个人经营的宏鑫建材租赁站与同兴公司签订的合同中约定脚手架材料租金及人工费等费用合计单价为38.5元/㎡。施工过程中，同兴公司项目部与泓驰公司发生纠纷，同兴公司被清退出施工现场，2016年3月，***将个人经营的宏鑫建材租赁站申请注销，2016年6月，***向盈江县人民法院提起诉讼，要求同兴公司、***、泓驰公司向其支付工程价款。2018年11月20日，一审法院对***诉同兴公司、***、泓驰公司建设工程施工合同一案判决，由同兴公司、***共同支付***脚手架施工价款2,792,789.43元，泓驰公司在欠付同兴公司工程款范围内承担上诉款项的连带支付责任，该判决现已生效。 一审法院认为，劳务合同的当事人应当按照合同约定行使权利和义务，提供劳务的一方按照约定提供劳务的，接受劳务的一方应当按照约定支付劳务报酬。一、关于本诉部分：本案中***、**能为***承包的工程提供劳务，**能、***按照合同约定完成脚手架搭拆工作，工程结束后，双方按照合同约定进行了结算，***在结算清单上签字确认，双方形成劳务合同关系，**能、***、***签订的合同是当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同全面履行各自义务，故对**能、***请求***向其支付劳务费765,406元的主张，予以支持。关于**能、***请求***支付利息97,961.34元的主张，因双方在结算过程中未约定劳务费的支付期限，故对**能、***要求***支付逾期利息的主张，不予支持。关于**能、***请求同兴公司对上述劳务费用及利息承担连带责任、泓驰公司在欠付同兴公司工程款范围内对上述劳务费用及利息承担连带责任的主张，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，同兴公司及泓驰公司不是与**能、***与***签订合同的当事人，不宜在本案中承担连带责任，故对**能、***的该项主张，不予支持。二、关于反诉部分：***提出由**能、***支付其建筑器材租金共计人民币70万元的反诉请求，开发商及承包商支付工程款后，***扣除建材租金等费用，**能、***获得剩余款项，实际获得的是劳务报酬，***称其与**能、***系合伙承包的辩解，不予采信。盈江县人民法院在（2016）云3123民初348号***诉同兴公司、***、泓驰公司建设工程施工合同一案的民事判决书中已确认，由同兴公司、***共同支付***脚手架施工价款2,792,789.43元，泓驰公司在欠付同兴公司工程款范围内承担上诉款项的连带支付责任，以上判决内容已包含***主张的租金，该判决现已生效，故对***提出的反诉主张，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：本诉部分：一、由***支付**能、***脚手架搭拆劳务费765,406元，定于判决生效后三十日内付清。二、驳回**能、***的其他诉讼请求。反诉部分：驳回反诉***的诉讼请求。本诉案件受理费12,430元，由**能、***负担1,410元（已付），由***负担11,020元（未付）。反诉案件受理费5,400元，由***承担（已付）。保全费5,000元，由***负担（未付）。 二审中，上诉人***，被上诉人**能、***，原审被告同兴公司、泓驰公司均没有提交新证据。 对一审确认的事实，上诉人***对“2014年7月21日，**能、***与***个人经营的宏鑫建材租赁站签订了《扣件式钢管脚手架承包合同》”有异议，认为虽然签订了承包合同，但实际上是租赁合同，同时，一审遗漏认定鉴定报告里的实际面积来计算工程量，面积和工程量有区别。被上诉人**能、***，原审被告同兴公司均对一审确认的事实没有异议。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据各方当事人的上诉、答辩和陈述意见，本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否违法。二、上诉人***与被上诉人**能、***之间的关系应如何认定。三、上诉人***应否支付被上诉人**能、***劳务费765406元。 关于焦点一，上诉人***主张其在一审时已按法律规定提交了本案本诉与反诉的证据，并在一审审理时分别进行了举证和质证，但一审法院却在一审判决结果已经出来的情况下将上诉人***所提交的所有证据丢失，并要求上诉人***补交所有证据，一审法院所作出的一审判决是在没有证据的基础上作出的，严重违背了法律程序，一审审理程序违法。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，上诉人***既未能提交证据证实一审法院遗失证据的情况，亦未能提供证据证实一审审理程序存在上述违反法定程序的情形，故对上诉人***主张一审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，本案中，2014年，原审被告同兴公司作为甲方与上诉人***个人经营的宏鑫建材租赁站作为乙方签订了《扣件式钢管脚手架搭拆工程分包合同》，2014年7月21日，被上诉人**能、***与***个人经营的宏鑫建材租赁站签订了《扣件式钢管脚手架承包合同》，被上诉人**能、***按照《扣件式钢管脚手架承包合同》约定为上诉人***承包的案涉工程完成脚手架搭拆工作，故一审法院认定被上诉人**能、***与上诉人***之间形成劳务关系并无不当，上诉人***关于其与被上诉人**能、***系合伙承揽合同关系的理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三，被上诉人**能、***与上诉人***之间形成劳务关系应受法律保护，被上诉人**能、***按照合同约定为上诉人***承包的案涉工程提供了劳务，上诉人***应及时、足额支付劳务款。本案中，上诉人***虽主张一审法院未按德宏求实司法鉴定所的鉴定意见确定工程量和相关费用不当，存在同案不同判的问题。经核实，案涉工程结束后，上诉人***与被上诉人**能、***进行结算，并于2016年7月23日签订了《盈江天籁花语项目内外脚手架结算清单》。在另案中，盈江县人民法院委托德宏求实司法鉴定所对案涉工程进行鉴定，在该鉴定意见作出后，上诉人***又于2018年7月3日在《盈江县赢苑·天籁花语工程农民民工工资花名册》上签字确认上诉人***尚欠农民民工工资787,406元，上诉人***签字确认其尚欠农民民工工资787,406元是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方应按照约定履行义务，故一审法院判决上诉人***向被上诉人**能、***支付劳务费765,406元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,430元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　萍 审判员　王赶红 审判员　*** 二〇二一年二月二十二日 书记员　***