某某、甘肃宏汇能源化工有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘02民终295号 上诉人（原审原告）：***，男，XXX，汉族，住甘肃省**关市XXX。 上诉人（原审被告）：甘肃宏汇能源化工有限公司，住所地甘肃省**关市XXX。 法定代表人：王XX。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 原审第三人：酒泉钢铁（集团）有限责任公司，住所地甘肃省**关市XXX。 法定代表人：程XX。 委托诉讼代理人：***，女，该公司审计风控法务部法务主管。 委托诉讼代理人：**，女，该公司人力资源部劳动组织室员工配置主管。 上诉人***与上诉人甘肃宏汇能源化工有限公司（以下简称宏汇公司）及原审第三人酒泉钢铁（集团）有限责任公司（以下简称酒钢公司）劳动合同纠纷一案。甘肃省**关市城区人民法院作出（2021）甘0271民初5556号民事判决，***、宏汇公司不服，提起上诉。本院作出（2022）甘02民终300号民事裁定，裁定撤销（2021）甘0271民初5556号民事判决，发回甘肃省**关市城区人民法院重审。甘肃省**关市城区人民法院重审后作出（2022）甘0271民初4918号民事判决，***、宏汇公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、上诉人宏汇公司委托诉讼代理人***、原审第三人酒钢公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销（2022）甘0271民初4918号民事判决；2．判令宏汇公司违法解除与***的劳动合同；3．依法判令宏汇公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金725406元。事实与理由：一审对本案两大争议焦点的认定适用法律错误。1．对本案争议焦点之一“是否违法解除合同”存在适用法律错误。根据《劳动合同法》第五十条规定，宏汇公司并未按照《劳动合同法》第五十条规定的程序履行其责任与义务，在合同解除时（4月7日至4月30日之间）没有出具解除合同证明；在办理工作交接时（4月20日）没有向劳动者支付经济补偿；到目前为至没有为劳动者办理档案关系转移手续”。而是在2021年5月11日，在未告知当事人，也未征得单位工会组织同意的情况下，以劳动者连续旷工超过3个工作日“严重违纪”为由，做出“开除”解除合同，明显违反了《劳动合同法》第五十条规定，已构成“违法解除合同”事实。作为即成事实，与延迟发放工资事实一同构成本案的完整证据链，不应无视或消除。一审法院针对“是否违法解除合同”的焦点争议，在已经认定单位延迟发放工资、用人单位4月7日收到劳动者依法提出被迫解除劳动合同通知书、4月20日双方办理离职工作交接、4月30日合同解除的情况下，无视用人单位不履行《劳动合同法》第五十条规定，无视已构成完整证据链的证据，在没有其他任何合法事实证据和法律依据的情况下，仅凭宏汇公司借口推理认为用人单位5月11日作出的解除劳动合同决定，系在双方已经解除劳动合同的情况下做出的，已丧失了解除合同的基础，不存在违法解除合同的事实。显然，针对本案“是否违法解除合同”的焦点争议，一审法院在未有合法解除合同证明作为证据，也未说明如何适用法律的情况下，错误地认为“不存在违法解除合同的事实”，未对***诉求适用《劳动合同法》第五十条规定公正判决，适用法律错误。2．对本案争议焦点之二“经济补偿标准”存在适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十七条规定，本案***月平均工资未高于**关市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资“三倍”，应按“低于三倍”情况，按照29年工龄计算经济补偿，本案经济补偿金应为12507元×29年=362703元。而一审法院无视***提交的“**关市2020年职工年平均工资”这一关键证据，按年限最高不超过十二年的标准计算经济补偿金为150084元（12507元／月×12年），适用法律错误。 宏汇公司辩称，一、本案合同的解除，不以用人单位是否出具解除合同证明为要件，2014年9月1日宏汇公司与***签订的劳动合同于2021年4月30日解除，系***单方行使解除权的结果。2021年4月6日***单方提出解除劳动合同，**关市劳动争议仲裁委员会仲裁认定解除时间为2021年4月30日，符合案件事实，***在其单方主张下，实现了合同解除目的。2021年5月1日后，***不再上班也足以印证劳动合同解除的事实。仲裁裁决认定劳动合同自2021年4月30日解除，事实清楚，适用法律正确。二、人事档案的调转以新用人单位的调档函为移转依据，社保只需要办理续缴即可。宏汇公司人事档案管理要求，档案转出人员的人事档案必须齐全完整，不得扣留，由档案管理人员整理装订，***封后，通过机要交通转递。对于离职还未达到退休年龄的人员，需要新用人单位的调档函件调取后，宏汇公司通过机要交通转递到新用人单位。三、***单方解除劳动合同，主张经济补偿和赔偿的请求不能成立。主张赔偿金的前提是用人单位解除劳动合同违法。劳动合同法中，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”前提是合同有效未解除且用人单位存在违法行为，该条规定是用人单位主动行使解除权。本案的事实表明，劳动合同关系的解除，是***实际行使劳动合同解除权的结果，故本案不存在赔偿情形。四、已经消除的劳动合同解除事由，不能再被作为主张赔偿的依据。***主张以宏汇公司未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同。劳动合同解除时，***所依据的事由已经消除，整个劳动合同实际履行过程中，未对***的权益造成实质损害，***主张赔偿的请求于法无据。2021年4月16日，宏汇公司已将全体职工的工资全部发放到位。由于主张事由已经消除，劳动合同解除时已经不存在拖欠报酬情形，此时的案件事实已经发生了根本性变化。***于2021年4月16日之后，以原事由坚持解除合同的行为，不能再度将解除劳动合同的原因归结于未及时足额支付劳动报酬上。 酒钢公司述称，***和酒钢公司之间不存在劳动合同关系，***要求酒钢公司承担责任没有相关事实及法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。 宏汇公司上诉请求：1．依法撤销（2022）甘0271民初4918号民事判决；2．改判驳回***的全部诉讼请求。事实与理由：一、该案发生时宏汇公司企业经营困难是客观事实。宏汇公司1000万吨煤炭提质利用项目一期工程于2014年筹建以来，投资巨大，建成交工后一直未产生收益，自2020年11月份开始至本案发生时仍未能正常生产。在寻求技术改造过程中资金短缺，长时间无经营收入，无力承担基本的刚性支出，诉讼案件中设备被查封、银行账户被冻结等情形接连发生。在企业极度困难，需要全体职工精诚团结、共克时艰时，***作为具有一定影响力和担负重任的高技能人才毅然决然辞职，给企业造成极大的动荡和产生不良影响。如给***补偿，对那些在企业危难时依然不离不弃的坚守者而言是极大的不尊敬，更是对公序良俗的伤害。二、劳动合同解除的法定效力源于***单方提出。***单方解除劳动合同的权利在其积极行使下，已发生相应效力。***与宏汇公司之间劳动关系存续期间为2014年9月1日起至2021年4月30日止。三、***的经济补偿诉求不应被支持。劳动合同解除前***所依据的法定事由已消除。2021年4月16日，宏汇公司已将全体职工的工资全部发放到位。在***自愿解除劳动合同的前提下，其依据的合同解除事由在劳动合同解除前已经消除。***以已消除的法定事由坚持请求继续解除劳动合同，其主张经济补偿的诉求不应再被支持。***单方自愿解除劳动合同，是其行使劳动合同解除权利的结果。四、支持经济补偿对宏汇公司显失公平。提出解除劳动合同时间和实际解除劳动合同时间不同时，劳动者提出的合同解除法定事由在合同正式解除前已经消除，劳动者依然以未及时足额支付劳动报酬，要求解除合同，能否适用《劳动合同法》第四十六条的规定向劳动者支付经济补偿，宏汇公司认为应先查明案件事实后依法认定，不能简单机械地套用法规。本案中，在情势已经发生变更的情况下，未依照变化后的情形来认定案件事实，存在事实认定不准确的问题。经济补偿的初衷是为了弥补劳动者因解除劳动合同受到损失时，法律规定用人单位给予劳动者一定补偿的填平方式。案涉劳动合同解除前，***主张的事实依据已经不存在，实质上***的实体权利受损害程度未严重到要宏汇公司以巨额补偿来填补损失的程度。另外，关于用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的法律救济途径，《劳动合同法》第三十条第二款明确规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”***应先依法采取法律救济措施。在劳动者没有按照该条规定依法采取措施的情况下，直接要求解除劳动合同并主张经济补偿，不利于稳定，也不符合劳动合同法的立法精神。一审法院在未查清案件事实的情形下，判决给***经济补偿，对处于困难状况下的宏汇公司显失公平。 ***辩称，1．宏汇公司因未按酒钢公司财务管理规定，将专门用于支付职工工资的银行贷款随意挪用，导致宏汇公司未按劳动合同约定及时支付***2021年2、3月份工资，并非经济困难造成。2．***于2021年4月6日，在被延迟工资发放前，书面发出“被迫解除劳动合同通知”，并依法履行劳动合同法第五十条规定办理工作交接义务。3．宏汇公司未按《劳动合同法》第五十条规定履行解除合同义务，而是于2021年5月11日以“旷工”为由，随意作出“开除”解除合同并不予经济补偿的决定，违反了《劳动合同法》第五十条、第四十六条规定，形成违法解除劳动合同事实。对于上述事实***提供了充分证据予以证明，并经法院审理认定为合法事实。宏汇公司在没有提供任何证据情况下，自认为随着2021年4月15、16日工资的发放，这些事实“被消除”了，这种将客观存在的即成事实被随意“消除”的说法无法律依据。至于宏汇公司上诉状所述，未见***是“自愿”提出解除合同的证据；未见宏汇公司因经营困难就可以随意挪用专项工资资金延期发放职工工资的法律依据，宏汇公司所述无事实依据。 酒钢公司述称，宏汇公司的陈述能证明***与宏汇公司之间存在劳动合同关系。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告宏汇公司于2021年5月11日作出的《关于解除***的劳动合同的决定》，属于违法解除合同；2．判令被告宏汇公司、第三人酒钢公司支付原告违约经济补偿金362703元；3．判令被告宏汇公司、第三人酒钢公司支付违法解除劳动合同赔偿金362703元；4．判令本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：***于1992年7月入职酒钢公司焦化厂，2014年9月1日调入宏汇公司担任副总工程师。***（乙方）与宏汇公司（甲方）签订无固定期限劳动合同，约定乙方的基础工资为1000元／月，年功工资按工龄分段计发，第1-10年为10元／年，第11年及以上为20元／年；岗位工资按甲方规定的乙方所在岗位的标准执行，最低500元，最高7000元，绩效工资根据绩效考核情况和劳动贡献大小确定；甲方按月以货币形式足额支付乙方的工资；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：（二）严重违反甲方规章制度的；有下列情形之一的，甲方应当向乙方支付经济补偿：（一）乙方依照本合同第三十条规定解除劳动合同的。2021年4月6日，***通过邮寄的方式向宏汇公司递交被迫解除劳动合同通知书，主要内容为：本人***于1992年7月1日入职酒钢焦化厂，签订了无固定期限劳动合同，2014年9月1日调转至宏汇公司，续签无固定期限劳动合同，工作年限28年零8个月；依据双方签订的劳动合同书，应当按月及时支付本人工资，但截止2021年4月6日，2021年2月份、3月份共2个月的工资没有按合同约定按时足额支付。鉴于此，特提出解除双方签订的无固定期限劳动合同，最迟工作到2021年4月30日。宏汇公司于次日收到上述通知，但未作出答复。2021年4月20日，***与宏汇公司办理了员工离职（调转）工作交接单。4月25日，宏汇公司作出《关于对***提出解除劳动合同的答复》，主要内容为请***在年休假结束后，即2021年4月27日当日按时返岗工作。2021年4月26日，***向宏汇公司工会委员会递交劳动合同调解申请书，请求宏汇公司尽快办理解除劳动合同及社保移交手续，依法支付合同违约经济补偿金。2021年4月27日，宏汇公司工会作出《关于***劳动争议调解书》，工会劳动争议调解委员会意见为双方诉求差异较大并互不让步，无法调解达成协议。2021年5月11日，宏汇公司出具关于解除***劳动合同的决定，主要内容为：***自2021年5月6日至今已连续旷工超过3个工作日，根据宏汇公司违规违纪员工处理办法的规定，决定予以开除处理，自2021年5月11日解除***的劳动合同，不予支付经济补偿。宏汇公司向***发出解除劳动合同通知书及解除劳动合同证明书。***向**关市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认宏汇公司作出的关于解除***劳动合同的决定书违法，宏汇公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金725406元。仲裁委于2021年9月17日作出***仲案字（2021）0486号仲裁裁决书，驳回***的仲裁请求。***不服，依法提起诉讼。另查明，***2021年2月、3月的工资，宏汇公司分别于2021年4月15日、4月16日发放。2021年4月7日至4月26日期间，***休年休假。2021年4月27日至4月30日期间，***在宏汇公司正常上班，自2021年5月6日以后，***再未到宏汇公司上班，***上班期间的工资宏汇公司已全部支付。一审法院认为，宏汇公司存在未按时向***支付工资的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。***于2021年4月6日书面通知宏汇公司解除劳动合同，并告知最迟工作到4月30日。2021年4月20日***与宏汇公司办理了员工离职工作交接单。2021年4月30日以后，***再未上班，宏汇公司认可其与***的劳动关系因***单方提出解除后，于2021年4月30日解除，故双方的劳动合同于2021年4月30日解除。宏汇公司于2021年5月11日作出的解除劳动合同的决定，系在双方已经解除劳动合同的情况下作出的，已丧失了解除劳动合同的基础，故不存在宏汇公司违法解除合同的事实，对***要求判令宏汇公司系违法解除合同并支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。关于***主张宏汇公司及酒钢公司支付经济补偿362703元的请求，***与宏汇公司于2014年9月1日建立劳动关系后，其与酒钢公司的劳动关系即行终止。因此，***主张酒钢公司支付经济补偿无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。***与宏汇公司之间解除劳动合同的情形符合宏汇公司支付经济补偿的条件。关于***在劳动合同解除前十二个月的平均工资，***提交的工资明细可以证实其月平均工资为12507元。宏汇公司虽不认可，但其作为用人单位不提交***的工资证明，应当承担举证不能的法律后果。关于***工作的年限，***自1992年进入酒钢公司工作，2014年9月调转至宏汇公司，工作至2021年4月，根据《最高人民法院关于审理劳动合同案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，在计算经济补偿的工作年限时，把***在酒钢公司的工作年限合并计算为宏汇公司的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，支付经济补偿的年限最高不超过十二年，故宏汇公司支付***经济补偿150084元（12507元×12年）。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，对***的诉讼请求中的合法部分予以支持，其他请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、甘肃宏汇能源化工有限公司于本判决生效后30日内支付***经济补偿150084元；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．宏汇公司是否存在违法解除劳动合同以及应当支付赔偿金情形；2．宏汇公司是否应当支付***经济补偿金；3．经济补偿金如何计算。 关于宏汇公司是否存在违法解除劳动合同以及应当支付赔偿金情形的问题。本案中***通过通知宏汇公司，双方2021年4月30日合同已经解除，在双方合同已经解除的情况下，宏汇公司解除合同已无事实依据，亦无事后可评价性，故宏汇公司不存在违法解除劳动合同的情形。因不存在违法解除劳动合同的情形，亦不存在向***支付赔偿金的情形。一审法院对***要求判令宏汇公司系违法解除合同并支持违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。 关于宏汇公司是否应当支付***经济补偿金的问题。***通知宏汇公司解除合同的前提是宏汇公司未及时足额支付劳动报酬。属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第三十八条规定的情形，符合支付经济补偿金的条件。一审认定***与宏汇公司之间解除劳动合同的情形符合宏汇公司支付经济补偿的条件并无不当，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位补发工资差额并不能改变用人单位未及时足额支付劳动报酬的事实，只要符合应当支付经济补偿金的情形，就应当支付。故对宏汇公司认为***工资在合同解除前已经付清，***以已消除的法定事由坚持请求继续解除劳动合同，其主张经济补偿的诉求不应被支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于经济补偿金如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”本条第二款是对经济补偿高限的规定。此高限适用的前提是高收入劳动者群体，即月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者，给其支付经济补偿的年限最高不超过12年。但***月工资并未高于宏汇公司所在地区上年度职工月平均工资三倍，一审对***支付经济补偿金的年限按照12年计算不当，本院予以纠正。***自1992年进入酒钢公司工作，2014年9月调转至宏汇公司，工作至2021年4月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因***工作年限跨越2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，其经济补偿金应当分段计算，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之后的经济补偿月数，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定计算为13.5个月。***在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的经济补偿月数，根据《中华人民共和国劳动合同法》实施之前法律法规的规定，“协商一致解除劳动合同”、“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的致使劳动者解除劳动合同”、“未按约定支付劳动报酬或者提供劳动条件致使劳动者解除劳动合同”、“不能胜任工作解除劳动合同”这四种情况下，经济补偿最高补偿不超过12个月的工资。本院认定宏汇公司支付***经济补偿金的月数为25.5个月（2008年1月1日前12个月＋2008年1月1日后13.5个月）。用以计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。***2021年4月30日解除合同，故应当是指2020年4月至2021年3月的月平均工资，最终计算为12507元。宏汇公司认为***月工资为12462元，是指2020年3月至2021年4月的月平均工资，本院不予支持。本院最终认定宏汇公司支付***经济补偿金：按照12507元为基数计算25.5个月，共计318928.5元。 综上所述，***的上诉请求部分成立。宏汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省**关市城区人民法院（2022）甘0271民初4918号民事判决； 二、甘肃宏汇能源化工有限公司于本判决生效后30日内支付***经济补偿金318928.5元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由甘肃宏汇能源化工有限公司负担；二审案件受理费20元，由甘肃宏汇能源化工有限公司负担15元，***负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　　张熙文 审判员　　**国 审判员　　*** 二〇二三年六月二十七日 书记员　　王　晶