某某与某某等建设工程分包合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0104民初25352号

原告：***，男，汉族，户籍地江苏省。

委托诉讼代理人：程星宝，上海君澜律师事务所律师。

被告：上海盐壳装饰工程有限公司(曾用名:上海富马克装饰工程有限公司)，住所地上海市金山区。

法定代表人：姚某某。

被告：上海博效医疗科技有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：郑谊，执行董事。

委托诉讼代理人：孙伟国，上海市申中律师事务所律师。

被告：**，男，汉族，户籍地安徽省。

原告***与被告上海盐壳装饰工程有限公司(曾用名:上海富马克装饰工程有限公司、以下简称盐壳公司)、上海博效医疗科技有限公司（以下简称博效公司）、**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》适用普通程序，由审判员独任审判，根据原告申请，本院委托上海XX集团工程建设咨询有限公司对上海市XX路XX号A座XX一期501、502、503室房屋装修增减量工程进行审价，于2021年3月1日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人程星宝、被告博效公司的委托诉讼代理人孙伟国到庭参加诉讼。被告盐壳公司、**经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告盐壳公司向原告支付拖欠的工程款294,076.78元（已付171,500元，尚欠215,898元及实际增减量78,178.78元）及逾期支付的利息（223,276.78元从2018年9月27日起至生效法律文书确定的债务履行期限届满之日止，按照人民银行公布的人民币贷款基准利息计算,70,800元从2019年的9月27日起计算至法律文书确定的债务履行期限届满之日，按照人民银行的公布的人民币贷款基准利息计算）；2.判令被告博效公司在欠付被告盐壳公司工程款197,978.78元（系硬装质保金70,800元、软装质保金49,000元、增减工程量78,178.78元）范围内对上述款项承担连带清偿责任；3.判令被告**在被告盐壳公司欠付原告189,988元工程款范围内承担连带清偿责任。

事实和理由：2018年4月9日,被告盐壳公司的前身上海富马克装饰工程有限公司（以下简称富马克公司）和被告博效公司签订《建筑装饰工程施工合同》,被告博效公司将位于上海市XX路XX号XX座XX园XX室、XXXX501室、502室、503室的室内设计和装饰工程中硬装部分（以下简称讼争装饰工程）发包给被告富马克公司(工程软装部分的发包由被告盐壳公司和被告博效公司另行签订协议约定),承包方式为包工包料,工期自2018年5月3日开工至2018年6月30日竣工,合同价款为708,000元,分三次付清工程款,分别是:签约三日内支付50%,即354,000元;水电验收支付40%,即283,200元;工程竣工满一年后支付10%的质保金,即70,800元。2018年5月3日,被告盐壳公司和原告签订《项目经理单项承包工程责任协议书》(以下简称“分包合同”),被告盐壳公司将上述工程的硬装部分分包给原告,分包价格为387,398元(具体以结算为准),工期自2018年5月3日至2018年6月30日,包工包料。分包合同签订以后,原告作为实际施工人即准备进场施工,后发现没有施工许可证,不具备施工条件,无法按时开工,在被告博效公司获得物业公司的临时施工许可证后,被告博效公司决定在2018年5月16日举行开工仪式,原告及其施工人员开始施工,由于工程需要在公共部位开门洞,需要物业审批,故开工时,被告博效公司未能领取正式的施工许可证,导致原告无法正常施工,在施工过程中,发包人的需求有变更,要求增加石膏板吊顶,修补天花板的空洞等,且物业公司规定每天有噪声的施工时间不超过2小时等原因,被告博效公司同意将硬装的工期延长至2018年8月10日,并要求软装在2018年8月12日进场,由于被告盐壳公司拖欠原告进度款,导致原告资金周转困难,不能及时采购原材料,原告为了赶进度还进行了垫资,最终硬装修是在2018年8月30日完工,软装完成后,2018年9月27日对整个工程进行竣工验收和决算,竣工验收合格后就交付被告博效公司使用至今。根据结算单,被告博效公司欠付被告盐壳公司70,800元质保金,工程增量和减量另行结算,由于被告博效公司需求变更,增加了7个房间的石膏板吊顶,修补天花板空洞,空调排管、增加地砖使用面积等增加项目,扣除因被告博效公司需求变更减少的榻榻米、石膏板隔墙等项目,整个硬装工程增加工程量合计为90,506.60元,但截止至今日,被告盐壳公司仅累计向原告支付171,500元进度款,尚不足发包合同价的50%,原告施工队的农民工工资发放受到严重影响,经原告多次向被告盐壳公司催促,被告盐壳公司前股东**于2019年1月10日出具了一份欠条,确认其个人愿意就被告盐壳公司拖欠原告工程款中的189,988元承担连带给付义务。原告认为,被告博效公司作为发包人和受益人应当履行工程增量的结算和支付义务,按时支付工程尾款和工程增量的费用,确保农民工工资的正常发放,应当对其拖欠被告盐壳公司拖欠工程款范围内(包括拖欠增量部分工程价款)对原告承担连带责任,被告**作为被告盐壳公司前股东,同意在一定债务范围内,对被告盐壳公司的债务向原告承担连带保证责任。据此,原告为了维护自己的合法权利,向贵院提起诉讼,望贵院能判如所请。

盐壳公司未答辩。

博效公司辩称，从程序上，在本院审理的（2019）沪0104民初21991案件中，本案原告***是作为该案盐壳公司的前身富马克公司员工并作为委托诉讼代理人出庭参加诉讼，并提交了其与富马克公司的劳动合同，故本案原告是富马克公司的员工，不是工程承包的施工方，所以在本案中其原告资格不适格，请法院审理审查后驳回起诉。从实体上，原告***是以博效公司尚有工程款未付富马克公司的前提下，将博效公司列为第二被告，事实上，博效公司不欠付富马克公司的工程款项，相反，由于富马克公司施工中履行装修装饰合同中工期延误，有巨额违约金，违约金扣除质保金和诉争合同履行中有增减项后，富马克公司仍欠博效公司违约金，故对***主张博效公司支付***的在欠付工程款范围内承担连带责任之请求，请法院驳回。关于博效公司与富马克公司之间有无债权债务关系，博效公司已向本院另案起诉，故申请本案中止诉讼。

**未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：

2018年4月9日，博效公司（甲方）与盐壳公司的前身富马克公司（乙方）签订建筑装饰工程施工合同，约定，工程名称为博效医疗；工程地点为XX一期501、502、503室,承包范围为硬装，承包方式为包工、包料；工期:本工程自2018年5月3日开工,于2018年6月30日竣工；2.2指派沈某为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；3.2指派刘某为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；第6条关于工程价款及结算的约定，6.2本合同生效后，甲方分三次付款，签订合同三日内付50%工程款354,000元，水电验收三日付40%工程款283,200元，工程结束三日内付10%即70,800元（质保金押一年）；6.3、工程竣工验收后,乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方,甲方自接到上述资料三天内审查完毕,到期未提出异议,视为同意；并在三天内,结清尾款；第9条奖励和违约责任，9.1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工,甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天,甲方支付乙方500元，有合理原因除外；甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.3%支付滞纳金；9.2、由于乙方原因,逾期竣工,每逾期一天,乙方支付甲方0.30%违约金；合同附工程预算造价书，签订最后优惠价708,000元，博效公司、富马克公司盖章。

2018年5月3日，***（乙方）与富马克公司（甲方）签订项目经理单项承包工程责任协议书，约定，一、工程概况，工程项目为丙方博效公司XX一期501、502、503室；二、承接方式为甲方愿将室内装修工程承包给项目经理(包括为了完善本工程班组所需的各类机具、低值易耗料及工具、劳保用品、安全用品等),工程质量、施工技术、进度等全部由乙方承担,并严格执行甲方所定制的材料标准,施工工艺规范及质量验收标准以及安全施工、文明施工管理规定，在施工中,如出现质量问题,工期拖延现象,由乙方按主体责任协议标准承担一切经济责任；三、承包方式为387,398元，预算直接费为553,425.22元，公司提取管理费30%，项目经理承包材料及人工价按以上比例核算,(具体按照合同附件预算清单)经审核部同意按承包价公司收取管理费(按审核明细清单比例收取),所有工程增加项目和减少项目由项目经理自负承担,如项目经理在施工中不按公司规定的流程操作,造成的经济损失由项目经理全部承担；四、工期为2018年5月3日开工，至2018年6月30日竣工；六、工程款结算，1、在乙方完全按约履行义务的前提下,甲方按以下付款期限支付工程款按指定银行账户，(1)水电隐蔽工程结束且按甲方、丙方要求验收合格,丙方一期、二期工程款到甲方账后,甲方支付乙方工程进度款，按工程发包金额的15%支付(工程量较大另计,此项必须有甲方与丙方水电合格验收单签字认可,乙方与丙方水电结算签字清单,水电增加款项到到公司账户,如现场无增加必须有业主确认的签字单,按计划验收时间延误的必须有业主签字的延期单,否则甲方不支付工程款)；(2)泥、木工工程结束且按甲方、丙方要求验收合格,丙方二期工程款到甲方账后,甲方支付乙方进度款，按工程发包金额的25%支付(……)；(3)油漆涂料工程结束且按甲方、丙方要求验收合格,甲方支付乙方工程进度款，按工程发包金额的10%支付(……)；(4)安装工程结束且按甲方、丙方要求验收合格,甲方支付乙方工程进度款，按工程发包金额的10%支付(……)；(5)工程结束且竣工验收合格后,丙方工程尾款到甲方账,丙方在甲方提供的总竣工结算单和总竣工验收单确认签字并经甲方核实无误后,乙方带好本工地相关手续及所有清单到公司进行核对,扣除甲方提成工程承包总金额的管理费与乙方结算(具体参照项目经理单项承包工程责任协议书)再扣除乙方从甲方供应商处采购材料的所有款项,并结算施工期间所产生的将罚款和其它费用后的金额与乙方结算,现场增加减少费用相抵,确认无误签字,以确认当天起算在30个工作日转账到个人指定账户。

富马克公司填写竣工验收单，甲方沈某在该单上签名，***作为乙方项目经理也在该单上签名，富马克公司盖章，备注软装未验收，该表注开工日期为2018年5月3日。后富马克公司与博效公司签订上海富马克装饰工程有限公司工程结算单，该表注明，1.工程合同原总价708,000元，2.现工程合同总价708,000元，3.变更增加项目（按富马克定额报价增加）另算，4.变更减少项目（减少需支付30%单项管理费）另算，5.甲方已付乙方金额637,200元，6.甲方应付乙方金额708,000元,8.工程结算总额708,000元（还剩质保金70,800元）；博效公司签章、沈某签名，富马克公司盖章，***在乙方项目经理处签名。

2018年12月4日，**出具核算项目明细账，注合同价1,198,000元，已收款1,078,200元，未收款119,800元，硬装未收70,800元（没有查合同，预估硬装未收款70,800元，软装未收款49,000元，已付款171,500元，直接费553,425元、施工队承包价387,398元，施工队结算款145,098元）。

2019年1月10日，**、富马克公司共同出具欠条，内容为，上海富马克装饰工程有限公司欠队长***在我公司承包工地尾款合计人民币189,988元,人民币大写:壹拾捌万玖仟玖佰捌拾捌元整,此欠款将由我公司安排于2019年3月-12月份10个月分批付款,若到期公司不付,则由本人承担。

另查明，富马克公司原股东为**、孔某，2020年6月8日变更企业名称为上海盐壳装饰工程有限公司，股东变更为姚某某、娄某某。

富马克公司于2019年7月18日起诉博效公司工程造价外变更工程款136,558元案件中，***曾作为富马克公司的员工参加诉讼，该案审理中，富马克公司、博效公司确认，讼争硬装工程竣工日期为2018年9月27日。

***曾另案起诉富马克公司、博效公司、**要求支付工程款，该案审理中，***申请审价，在审价中，***与博效公司达成审价意见，内容为，针对XX一期501、502、503室硬装工程增量工程造价为110,697.55元，减量工程造价为20,179.80元，合并增减量工程造价为90,506.60元，后因富马克公司变更工商名称为盐壳公司，***撤回起诉。

本案审理中，根据***的申请，本院委托上海XX集团工程建设咨询有限公司对上海市XX路XX号A座XX一期501、502、503室房屋室内设计和装饰工程硬装部分增减量工程进行审价，司法鉴定意见为，根据***诉求，总鉴定金额为78,178.78元，其中1、1-9项是***与博效公司均认可的增减金额为7,535.30元；2、10-15项是有争议的增减项，小计57,682.84元，此几项工程量与现场实际相符，但因为合同约定不明确，鉴定人无法判断；3、16-17项是有争议的增减项，小计3,261.83元，此为***主张的，施工过程中发现报价时看不到的顶板板洞，应博效公司要求做修补，博效公司不认可此说法；4、18项是***主张的，已按图纸要求加工完成的玻璃顶实际安装时发现位置与消防管道冲突，故未能安装，但成本已发生。博效公司不认可此说法，此项金额5,345.96元；5、19项因是隐蔽工程，现场无法看到，博效公司不认可此项，鉴定人员亦无法判断实际是否施工，此项金额为4,352.85元。

原告为证明被告博效公司同意硬装工程至2018年8月10日，工程实际于2018年5月16日开工，博效公司未按时领取开工许可证，开工不具备合法条件，提供了1.微信聊天群记录，经质证，博效公司表示，真实性不认可，形式要件不符，这是原告方提供的打印件，手机是原告方个人所有，微信群里边的成员，每个人的身份原告并没有提交相关的辅助证据证明哪些人与本案相关，担任什么职务，微信的联系人是否真实，即使这些内容是真实的，也不能证明原告方要证明的事实，手机载体显示微信群是5月14日建立的，假如说真的，是为了讼争工程的履行才建立微信群，前面证据上都写了***是施工队长；本院认为，博效公司对聊天记录真实性有异议，且无法证明聊天相对方身份，本院不作认定。

***为证明其不是富马克公司的员工，提供了如下材料：

1.部分施工人员名单，经质证，博效公司表示，真实性无法确认，与博效公司无关；本院采纳博效公司的质证意见，对该材料不予认定。

2.***由上海XX有限公司缴纳基本养老保险费的社保记录，经质证，博效公司认为，真实性无异议，但关联性有异议，不能证明***不是富马克公司的员工；本院认为，该材料与本案无关联性，故不予认定。

本院认为，所谓实际施工人，是指建设工程施工法律关系中转包合同或违法分包合同中的承包人，或缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的主体。实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或组织施工的一方。实践中，实际施工人可能是注册成立的企业，也可能是未注册登记的包工队等非正式组织，但并非所有参与施工过程的人都属于实际施工人，其具体认定需要综合考虑是否存在工程承发包关系、合同的实际履行状况、对施工行为是否具有实际支配权等因素。本案中，首先，***与盐壳公司的前身富马克公司之间签订书面的项目经理单项承包工程责任协议书；其次，从盐壳公司的前身富马克公司与博效公司签订的建筑装饰工程施工合同内容来看，富马克公司现场派驻人员为案外人沈某，而非本案原告，且富马克公司也出具欠条，确认欠***工程余款的数额，***作为富马克公司项目经理在富马克公司与博效公司的工程结算单上签名，富马克公司、博效公司均盖章，虽然***曾作为富马克公司的员工提起诉讼，但***已提供富马克公司授权***向博效公司催讨装修质保金70,800元的委托书等材料，故***主张其系实际施工人，依据充分。博效公司提出***不是实际施工人、***资格不适格之意见，明显不能成立，故本院不予采纳。***系个人，不具有建设工程施工资质，涉案工程经层层转包、分包，违反了法律的强制性规定，故***与盐壳公司的前身富马克公司签订的项目经理单项承包工程责任协议书应属无效。上述合同无效，但因涉案工程已经完工并已交付使用，***仍可与盐壳公司的前身富马克公司按实结算工程款项。

对于***实际施工部分的工程款，鉴于**出具的核算项目明细账在富马克公司出具的欠条前，盐壳公司的前身富马克公司出具欠条已明确欠付工程款的数额，故原告要求盐壳公司支付合同价工程余款215,898元之诉请，缺乏依据，本院难以支持，但盐壳公司应向原告支付工程余款189,988元。由于70,800元为质保金，盐壳公司的前身富马克公司与博效公司确认竣工日期为2018年9月27日，根据装饰装修合同对质保金支付的约定，故***主张该本金利息从2019年的9月27日起算，并无不当，本院予以准许。鉴于盐壳公司的前身富马克公司出具的欠条明确自2019年3月-12月份10个月分批付款，但未明确分批付款的数额，本院认定在扣除70,800元后均等分批付款，故原告要求盐壳公司支付逾期付款的利息之诉讼请求，理由正当，本院予以支持，具体利息的起止、本金由本院依法裁判。

鉴于盐壳公司的前身富马克公司与博效公司间工程结算单明确增、减项目另算，又鉴于博效公司在***另案起诉富马克公司及博效公司工程款纠纷中，在司法鉴定过程中，博效公司与***达成和解协议，明确，XX一期501、502、503室硬装工程增量工程造价为110,697.55元，减量工程造价为20,179.80元，合并增减量工程造价为90,506.60元，比本次司法鉴定意见确认的***主张的增减工程项目的数额多，故对博效公司在司法鉴定中提出否认意见，本院不予采纳，参照司法鉴定意见书，***要求盐壳公司支付增减工程量后的工程款78,178.78元及利息之诉讼请求，本院予以支持，利息应自2018年9月28日起算至本判决生效之日止，利率在2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率，在2019年8月20日起至判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计取。

由于原告至今未提供盐壳公司的前身富马克公司与博效公司间软装装饰装修合同，原告主张博效公司尚有49,000元软装保证金未支付盐壳公司的前身富马克公司要求承担连带责任，缺乏依据，故原告要求博效公司在欠付被告盐壳公司工程款197,978.78元承担连带责任之诉讼请求，本院难以支持，但博效公司应在欠付盐壳公司工程款148,978.78元的范围内承担连带责任。

原告要求**在被告盐壳公司欠付原告189,988元工程款范围内承担连带清偿责任之诉讼请求，理由正当，本院予以支持。

被告盐壳公司、**经本院合法传唤未到庭应诉，视为自动放弃诉讼权利。关于博效公司另行起诉盐壳公司逾期完工之违约责任，根据双方间合同约定，未约定违约金可用质保金抵扣，故博效公司要求中止审理本案，本院不予采纳。依据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、上海盐壳装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款268,166.78元；

二、上海盐壳装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付逾期付款的利息（利息的计算方式为，利率至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计取、自2019年8月20日至本判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计取，本金119,188元，分别自2019年3月1日、2019年4月1日、2019年5月1日、2919年6月1日、2019年7月1日、2019年8月1日、2019年9月1日、2019年10月1日、2019年11月1日、2019年12月1日起算，本金70,800元，自2019年9月27日起算，本金78,178.78元，自2019年8月28日起算，均至判决生效之日止）；

三、上海博效医疗科技有限公司在欠付上海盐壳装饰工程有限公司148,978.78元债务的履行承担连带清偿责任；

四、**对上海盐壳装饰工程有限公司欠付***189,988元债务的履行承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6,003元，由***负担677.20元，上海盐壳装饰工程有限公司负担5,325.80元。公告费560元，由上海盐壳装饰工程有限公司负担。司法鉴定费2,715元，由上海盐壳装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　汪俭蓉

二〇二一年三月三十一日

书记员　　卜雯婷

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。