湖南卫华人力资源有限公司与某某、三一重工股份有限公司湖南分公司劳动争议一审民事判决书

湖南省长沙县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0121民初4334号

原告湖南卫华人力资源有限公司，住址:长沙经济技术开发区漓湘路南、小塘路东三景国际住宅小区1栋（日耀阁）103。

法定代表人唐少勇，总经理。

委托诉讼代理人龙智华，湖南俊彦律师事务所律师。

被告***，男，1976年9月26日出生，汉族，住湖南省长沙县。

委托诉讼代理人刘青，湖南凯恒律师事务所律师。

被告三一重工股份有限公司湖南分公司，住所地长沙经济技术开发区蒸湘路以南、长永高速以北、东三线以东、东四线以西（三一工业城三一行政中心三楼）。

法定代表人梁林河，总经理。

委托诉讼代理人刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。

第三人湖南三一快而居住宅工业有限公司，住所地长沙经济技术开发区榔梨街道黄兴大道南段129号。

法定代表人徐鑫，总经理。

委托诉讼代理人刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。

原告湖南卫华人力资源有限公司（以下简称卫华公司）与被告***、三一重工股份有限公司湖南分公司（以下简称三一湖南分公司）及第三人湖南三一快而居住宅工业有限公司（以下简称三一快而居公司）劳动争议一案，本院于2019年5月6日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，现已审理终结。

原告请求本院判令：1、确认原告与被告一不存在劳动合同关系；2、原告不需要向被告一支付一次性伤残补助金74322元、一次性伤残就业补助金66064元、一次性工伤医疗补助金66064元；3、原告不需要向被告一支付停工留薪期工资28699.5元；4、原告不需要向被告一支付医药费、检查费1085元，伙食补助费810元，交通费800元、护理费5287元；5、被告二承担被告一的所有工伤赔偿费用；六、被告承担全部诉讼费用。

审理中，***申请追加三一快而居公司作为第三人参与该案诉讼，要求三一快而居公司与卫华公司承担共同赔偿责任。

被告***答辩要点：1、***与原告存在劳动关系；2、***停工留薪期应为12个月；3、三一快而居公司应与卫华公司共同承担责任。

被告三一湖南分公司答辩要点：1、答辩人并未与***发生事实或法律上的劳动关系以及劳务派遣关系；2、***是经过卫华公司以劳务派遣方式派遣到三一集团的下属单位三一快而居工作的员工，根据三一集团与卫华公司签订的派遣协议，***的工伤待遇赔偿应由卫华公司承担；3、根据派遣协议，三一快而居向卫华公司支付了原告的所有劳动报酬、社保保险费和派遣服务费，以及***停工留薪期间的工资；4、答辩人并非本案适格的被告主体，请求驳回原告对答辩人的诉请。

第三人三一快而居公司陈述要点：1、卫华公司与三一集团签订了派遣协议，三一快而居公司系三一集团的下属公司；2、***实际用工单位为三一快而居公司，其在申请工伤认定时对实际用工单位认识错误，以及在仲裁申请时也没有对三一快而居提出程序和实体上的请求，不符合劳动争议受理的程序，因此***应当对其工伤认定申请中实际用工单位和仲裁申请程序重新依法主张。

查明的事实

根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：

一、双方当事人无争议的事实

1、***于2016年10月1日进入三一快而居公司从事油漆工作，由卫华公司通过招商银行转账发放工资。三一快而居公司及卫华公司均未与***签订劳动合同，卫华公司和三一快而居公司均未为***缴纳含工伤保险在内的各项社会保险。***2016年10月-2017年7月实发工资为8256.25元、8563.66元、7997元、7550.68元、7923.47元、8839.61元、8276.8元、8250.65元、8672.48元、6535.08元。

2、2017年7月24日，***在工作中受伤。受伤后***在长沙市八医院住院治疗11天（2017年7月24日-2017年8月4日），后转入鹤城医院治疗70天（2017年8月5日-2017年10月13日）。***受伤住院期间的医药费用由卫华公司支付，1085元鉴定费由***自行垫付。

3、***受伤后，卫华公司向其发放了2017年8月-2018年3月停工留薪期工资共计20848.5元。该款实际为三一快而居公司支付给卫华公司，卫华公司再支付给***。原告及第三人均未支付***其他相关工伤待遇。

4、***之伤已于2018年6月15日由长沙县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年9月29日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，认定***为九级伤残。

5、卫华公司与案外人三一集团有限公司于2016年6月2日签订了一份《劳务派遣协议》。三一快而居公司是三一筑工科技有限公司的全资子公司，三一筑工科技有限公司是三一集团有限公司的全资子公司。

6、2018年11月，***向长沙县劳动人事争议仲裁委员会（下简称长沙县劳动仲裁委）申请仲裁，仲裁请求解除劳动关系，其他请求同本案诉求。该会于2019年3月13日作出长县劳人仲裁字[2018]第597号裁决书，裁决：“一、被申请人湖南卫华人力资源有限公司在本裁决书生效之日起十日内向申请人***支付一次性伤残补助金74322元、一次性伤残就业补助金66064元、一次性工伤医疗补助金66064元；二、被申请人湖南卫华人力资源有限公司在本裁决书生效之日起十日内向申请人***支付停工留薪工资28699.5元；三、被申请人湖南卫华人力资源有限公司在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付医疗费、检查费（实为鉴定费）1085元、伙食补助费810元、交通费800元、护理费5287元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”***和卫华公司对裁决结果均不服，诉至本院。***起诉的案号为（2019）湘0121民初4418号，三一湖南分公司未起诉。

二、双方当事人有争议的事实

1、***受伤前十二个月的月平均工资。***主张是8258元。卫华公司认为是8086.5元。三一快而居公司认为应该以工资银行流水为准。本院认为，依据相关法律规定，应依劳动者的应发工资为基数计算平均工资。***只要求按实发工资计算平均工资，是当事人自行处分自己民事权利的行为，本院予以准许。***2017年7月24日受伤，其7月份的工作时间不满一个月，且其7月份工资明显低于其他月份工资，将该月工资纳入计算平均工资对劳动者显失公平。故***受伤前月平均工资应以2016年10月至2017年6月期间的工资为计算基数。经统计，***的月平均工资为8258元。本院确认***受伤前十二个月的月平均工资为8258元。

2、***主张的未签订劳动合同的双倍工资差额是否超过仲裁时效。***认为未过时效。卫华公司认为已过时效。三一快而居公司认为其与***无签订劳动合同的义务。本院认为，劳动争议仲裁时效为1年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。***主张的未签订书面劳动合同的时间为2016年10月1日至2017年9月1日，满一年之后视为已签订无固定期限劳动合同。故***最迟应于2018年9月1日前向用人单位主张权利。***直到2018年11月21日才申请仲裁，且不存在诉讼时效中止、中断的情形，已过仲裁时效。***认为因工伤导致无法及时主张权利，属于法律规定的不可抗力或者其他正当理由的主张没有依据，本院不予采信。本院确认***主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额已过诉讼时效。

3、停工留薪期间。***认为是12个月，卫华公司和三一快而居公司均认为是4个月。本院认为，卫华公司已实际支付***停工留薪期间工资的时间为8个月，且该款项实际系三一快而居公司支付。结合***的鉴定结论及实际已收到的停工留薪期工资情况。本院酌情认定***的停工留薪期为8个月。

4、工伤认定书的证据效力。***认为有证据效力。卫华公司和三一快而居公司认为没有证据效力。本院认为，本院查明的事实证实，***的用人单位系卫华公司。工伤认定书中虽认定***的用工单位是三一湖南分公司，但从工伤认定书的内容中可以看出，实际用工单位是做快而居模具的公司，且三一快而居公司亦认可是***的用工单位。虽工伤认定书将用工单位误写为三一湖南分公司，但不影响***所受伤害为工伤的认定结果。本院对卫华公司、三一快而居公司认为***应重新申请工伤认定的主张不予采信。本院确认工伤认定书有证据效力。

5、***可获得的工伤待遇。***在申请仲裁时要求解除劳动关系，双方的劳动关系已于2018年11月解除。***之伤为工伤，伤残等级为玖级，依法应当享受工伤待遇。(1)***可获得一次性伤残补助金74322元（8258元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金66064元（8258元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金66064元（8258元/月×8个月）。(2)***的停工留薪期为8个月。***的停工留薪期工资为66064元（8258元/月×8个月），卫华公司已支付20848.5元予以抵扣，停工留薪期工资为45215.5元（66064元-20848.5元）。(3)***受伤住院治疗81天，住院期间伙食补助费810元（10元/天×81天）。***因伤确需花费交通费，本院酌情认定交通费为800元。鉴定费1085元。***住院期间确实需人护理，其住院天数为81天，护理费参照其受伤上一年度湖南省职工月平均工资5013元/月的标准计算。因***只要求按127元/天的标准计算，系当事人自行处分自己民事权利的行为，本院予以准许。***认可卫华公司对其护理了7天，剩余护理时间为74天。***的护理费为9398元[127元/天×(81天-7天）]。因本院已从***的护理天数中核减了卫华公司提供护理的天数，卫华公司已支付的护理费由卫华公司自行负担，不再从原告的护理费中核减。卫华公司主张***住院期间的伙食费、护理费及交通费均已由其支付完毕，卫华公司对该主张未能提交充分有效的证据予以证明，***对此亦不予认可，本院不予采信。

判决的理由与结果

本院认为，本院对***应享受的工伤保险待遇、各方当事人的责任承担已在湘0121民初4418号民事判决中处理，本案中不再重复。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第九条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第92条之规定，判决如下：

驳回原告湖南卫华人力资源有限公司的全部诉讼请求。

本案受理费10元，减半收取5元，由原告湖南卫华人力资源有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审判员　　李松艳

二〇一九年七月二十四日

法官助理宋梦娇

书记员宋梦娇（兼）