某某与浙江永联建设工程股份有限公司、杭州市城市基础设施开发总公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙杭民终字第3988号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：赵一同，浙江永大联合律师事务所律师。

委托代理人：霍一鼎，浙江天复律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江永联建设工程股份有限公司。

法定代表人：张永春。

委托代理人：宋立肃、余世杰，浙江士宝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州市城市基础设施开发总公司。

法定代表人：黄钢。

委托代理人：熊永光。

被上诉人（原审被告）：杭州城投建设有限公司。

法定代表人：潘明浪。

委托代理人：杜小莉、王媛，北京大成（杭州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江永联建设工程股份有限公司（以下简称永联公司）、杭州市城市基础设施开发总公司（以下简称城基公司）、杭州城投建设有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年12月23日，杭州市城市建设投资集团有限公司（甲方）与城基公司（乙方）签订了《建设项目委托代建合同》1份，约定甲方将九堡大桥工程建设任务委托乙方实行代建，甲方向乙方支付代建管理费，甲方负责项目工程建设资金的筹措、拨付和管理。2009年11月30日，经浙江省发展和改革委员会同意，杭州市九堡大桥及南接线工程的项目法人由杭州市城市建设投资集团有限公司调整为城投公司。2011年2月20日，城基公司（发包人）与永联公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》1份，约定，工程名称为九堡大桥桥头堡工程，工程承包范围为施工图范围内房建、安装（电气、暖通、给排水、电梯、LED显示屏）以及室外配套绿化等工程内容；工程款在工程竣工验收合格、政府结算审计完后42天内支付到审定竣工总价的95%，发包人在质量缺陷期满后14天内，将剩余保修金返还承包人；工程所有项目内容保修期按二年（屋面防水工程按国家规定除外）计算；双方还就工期、质量标准、进度款支付、竣工结算等内容进行了约定。2015年1月8日，浙江中瑞江南工程咨询有限公司就九堡大桥桥头堡工程作出《工程造价咨询报告书》，审定工程造价为31501842元，城投公司、城基公司和永联公司予以签章确认。城基公司已向永联公司支付工程款29780419.9元。因该工程还有保修项目未维修完毕，尚余工程审定价5%的质量保修金未支付。城基公司与永联公司确认，案涉工程于2011年12月底前完成了竣工验收。

2011年2月22日，永联公司（甲方）与案外人严某（乙方）签订了《项目施工承包协议书》1份，约定，工程名称为九堡大桥桥头堡工程；乙方在完成项目各项施工任务过程中，应严格履行甲方与发包人签订的总包合同中甲方的所有义务；工程款项由工程发包人支付到甲方指定的专用工程款结算账户，然后由甲方核算后拨付给乙方；乙方实行经济独立核算，自负盈亏；等等。

2011年6月24日，发包单位：永联公司（甲方）与承包单位：***（乙方）签订了《施工合同书》1份，约定，工程名称为九堡大桥桥头外装饰铝塑板幕墙工程；承包内容为外装饰铝塑板幕墙施工图设计、材料加工、制作、运输、现场安装、副料采购、保温板施工、工程清洁以及其他一切甲方认为属于乙方工程承包范围内的工程；合同价款暂定3229200元，A、B、C、D堡单价320元／平方米，保温铺装单价23元／平方米，钢结构部分单价8000元／吨，工程价款按实结算；合同签订后一周甲方按单堡造价的25%支付备料款给乙方，材料进场施工后，龙骨安装完后，甲方支付乙方工程进度款30%，铝塑板安装完后，甲方支付工程进度款25%，工程竣工后一周支付至工程总价的95%，余款5%作为工程质量保修金，保修期一年，一年期满后一周内付清；工程量和结算规则为，以平方米计量单位的项目、竣工按见光面、外露面展开面积实际工程量结算，甲方设计发生变更或者增加工程量，以甲方签证作为结算根据，调整合同价款，在综合单价中工程完工按实际面积计算；等等。该合同发包单位委托代理人处由郭纮签字按捺，未加盖永联公司公章。合同签订后，***施工完成了九堡大桥桥头堡外装饰铝塑板幕墙工程。2013年11月14日，郭纮签字确认九堡大桥桥头堡外装饰铝塑板幕墙工程及相应工程结算单，确认该工程决算价共计3370613元，现已支付100万元，尚余2370613元。

2015年，案外人严某（甲方）与***（乙方）签订有协议书1份，约定，甲方在2015年10月1日前替郭纮支付给乙方劳务费用共计98万元（2015年2月16日已支付5万元）；甲方将提供保证人，由保证人永联公司担保甲方支付此笔劳务费；乙方应保证郭纮欠其劳务费98万元是真实的，如甲方发现郭纮无债权债务关系，甲方将追究乙方的法律责任；甲方支付给乙方劳务费后，双方不再有债权债务纠纷和其他法律纠纷。该协议书有严阳、***签字确认，永联公司加盖了公司公章。

2015年4月27日，由案外人施某与***签字形成了协调书1份，载明，永联公司及***确认2015年5月15日前完成工程量及总工程费用的对账确认，并形成双方确认的书面纪要，确认支付款时间，并由双方盖章捺印确认；双方确认就2015年2月4日承诺书就外装饰铝塑板幕墙工程人工费93万元支付事宜初步明确由建设单位支付永联公司部分款项后10日内支付。

另查明，2011年6月28日，甲方永联公司杭州市九堡大桥桥头堡工程项目部与乙方靖铭公司（案外人）签订了《杭州市九堡大桥桥头堡外立面装饰BAU装饰造型混凝土板供货及安装合同》一份，该合同甲方代表处由郭纮签字，并加盖有永联公司杭州市九堡大桥桥头堡工程项目部章，并有杭州智英建筑工程有限公司作为担保方签字。

2013年1月15日，以总包单位浙江永联建设股份有限公司与幕墙施工单位上海科胜幕墙公司名义签订的九堡大桥桥头堡外装饰铝塑板幕墙工程及相应工程结算书上加盖有永联公司杭州市九堡大桥桥头堡工程项目部章。该结算单对***的身份表述为上海科胜幕墙公司九堡大桥桥头堡铝板幕墙负责人。***认为该结算单结算价款过低，不予认可。上海科胜幕墙有限公司出具情况说明，认可九堡大桥桥头堡外装饰铝塑板幕墙工程由***委托其公司设计，工程施工与其无关。***诉至原审法院，请求：1.永联公司向***支付幕墙设计施工工程款2320613元；2.永联公司向***支付所欠工程款项利息672603.39元（按年利率6.9%计算，从2011年12月15日暂计至2015年5月31日，此后利息计至生效判决确定的履行之日止）；3.城基公司在欠付永联公司工程款及利息的范围内向***承担上述工程款的支付责任；4.城投公司对城基公司的支付义务承担连带清偿责任。

原审法院认为：本案的争议焦点在于（1）郭纮与***签订施工合同书是否构成对永联公司的表见代理，永联公司有无直接向***支付工程款的义务。（2）城基公司是否应在未付款范围内承担付款责任，城投公司是否应承担连带付款责任。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，双方签订施工合同书时，郭纮并未提供其系永联公司员工或具有代表永联公司签约的依据，***在起诉状中亦陈述曾要求郭纮在合同上加盖永联公司公章，这说明***主观上并不相信郭纮具有相应的代理权。证人矫某在出庭作证时陈述曾要求郭纮提供授权委托书并加盖永联公司章，但郭纮均予以拖延，最后找了担保单位签章。***以事后见过该份合同为由，主张其足以相信郭纮具有代表永联公司签约的权利，原审法院认为，该理由并不充分，应认定***在缔约过程中未尽到合理的注意义务。***与案外人严某于2015年签订有协议书一份，该份协议书约定严阳替郭纮支付劳务费，永联公司为履约保证人。该协议书的行文表述说明***认可郭纮是案涉铝塑板幕墙工程的付款义务主体，永联公司并不负有直接付款责任。***以2013年1月15日的结算单中加盖有永联公司杭州市九堡大桥桥头堡工程项目部章为由，认为永联公司确认了与其之间的合同关系，应当承担付款责任，原审法院不予采信。至于2015年4月27日施春锋与***签订协调书的问题。原审法院认为，对于工程量结算和付款事项的确认，除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人所作的确认，不具有法律效力。***并未举证证明施春锋确有相应权限，其主张该份协调书推翻了***、严阳与永联公司三方签订的协议书，依据不足，原审法院不予采信。综上，***以永联公司系合同相对方为由主张永联公司向其支付工程款和利息损失，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于第二个争议焦点。***不具备施工资质，所签订的施工合同无效，其作为实际施工人，提起包括发包人为被告的诉讼，具有法律依据。但根据查明的事实，城基公司和城投公司仅余5%工程质量保修金尚未支付。因还有保修项目未维修完毕，该部分款项支付尚存争议，条件并未成就。***主张城基公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，城投公司对城基公司的付款义务承担连带付款责任，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审法院于2015年12月7日判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费30746元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。事实认定不符：原审判决中第6页，对永联公司提供的《项目施工承包协议书》以及付款凭证的真实性予以了确认，并仅以此认定永联公司将工程整体转包给严阳，依据支票存根认定支付票据的真实性。然而事实上，永联公司根本没有将工程整体转包给严阳。***提供的说明、工程联系单、情况说明等证据，原审法院对于其真实性予以确认。上述证据中可以看出，在九堡大桥建设施工过程中，不论是对外分包项目还是与委托单位城基公司之间的工程联系单、确认单以及与***的结算中，均是永联公司为主体对外享有权利并承担义务，而严阳在本案纠纷发生前却从未以独立身份出现过。假如永联公司将工程转包给严阳真实，那么对外一切权利义务主体应当为严阳而非永联公司。况且在一审庭审过程中，城基公司也明确表示根本不曾有转包情况出现，项目开始至结束其一直都是直接与永联公司接触，从未出现过转包。而严阳与郭纮在处理事务的过程中，也均以代表永联公司的身份出现。基于此，原审法院认定永联公司将工程转包给严阳的事实与证据矛盾，当然不可能真实。再看永联公司提供的付款凭证，在一审庭审过程中，***在核实款项金额的过程中发现永联公司提供的支票存根共计3000余万元，然而城基公司只支付给永联公司29780419.9元，实际金额已经超过了城基公司支付的总额。永联公司在无奈下只得辩称其与严阳之间的工程项目有很多，该款项并非只是支付本案涉案工程款。仅依据支票的手写存根联本无法确认款项支付的真实性，何况3000万元巨额款项更应当提供银行真实转账凭证，并且3000万元的款项均非汇至严阳名下，并且永联公司自认款项并非单一支付本案涉案款项的情况下，原审法院却轻率的认定其真实性，对***不公。原审法院认为，2015年4月27日施春风与***签订协调书的问题，对于工程量结算和付款事项的确认，除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人所作的确认，不具有法律效力。然而根据庭审笔录城基公司陈述“直接通知永联公司派代表来解决此事”以及当时签署协议书的环境，公安机关组织并要求永联公司派代表人前来协商的情况下，而施春风更以永联永联公司的副总身份出现，称有权处理此事。在这样的前提下才签署的协议，并不是永联公司否认就可以把所有责任推的一干二净。

法律适用不当：1.郭纮的表见代理行为应当成立。原审法院认为，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。***显然不可能是恶意，而无过失这一概念与表见代理本身矛盾，表见代理本身就是过失的产物。如果无过失就会严格要求代理人出具委托书，就不存在表见代理的概念。事实上本案的情形属于行为人郭纮没有代理权，但是相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的。确实，郭纮事实上没有代理永联公司的权利，但是结合本案原审法院已认定的事实：永联公司与***的《施工合同书》中未加盖永联公司公章，郭纮在发包单位委托代理人处签字按捺，后***依据该《施工合同书》完成了涉案幕墙工程；其他案外人分包永联公司总包的项目也是由郭纮作为代表签字并盖有永联公司杭州市九堡大桥桥头堡工程项目部章；永联公司承包的项目工程对外均以永联公司作为权利义务主体，并加盖项目部章予以确认。结合上述事实，***可以得出且仅能得出一个结论，永联公司是九堡大桥项目工程总包方，郭纮是其员工代表其处理工程上的事务，并有权将项目分包给他人。所有已知的事实都不可能让人得知郭纮是一个与永联公司毫无关系的人在全方面处理永联公司的项目工程事务并有权分包给他人，并且永联公司对此毫不干预。2.永联公司出具给上海科胜幕墙有限公司的结算书对永联公司具有法律效力。本案中，原审法院对该结算书仅以***以2013年1月15日结算单中加盖有永联公司杭州市九堡大桥桥头堡工程项目部章为由，认为永联公司确认了与其之间的合同关系，应当承担付款责任，不予采信。对于为什么不采信，原审法院未作任何解释。如果盖章都不能确认合同关系，那么还有什么能确认合同关系？3.对于实际履行完毕但一方当事人未在合同中盖章确认的合同应当认定合同有效。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。结合本案，根据本案原审法院认定的事实可以明确的事实，2011年6月24日永联公司与***签订《施工合同书》，但永联公司未盖章，代理人处由郭纮签字按捺；合同签订后。***施工完成了九堡大桥桥头堡外装饰铝塑板幕墙工程。***本身出于善意，其有理由相信郭纮作为永联公司代表人的身份出现并与其订立合同，之后也善意的按照合同约定完成了工程施工，之后永联公司接受了***所履行的全部义务，这足以说明双方当事人对合同的内容存在共识，意思表达一致，因此合同成立。而永联公司如今否认与***之间存在合同关系仅是为逃避付款义务，但是事实上在***按照合同履行的全过程中从未提出过异议，更欣然接受，这充分证明了永联公司与***之间分包外装饰铝塑板幕墙工程的意思表示一致。因此，根据合同法第三十七条的规定，永联公司与***之间的合同成立，永联公司应当支付工程款项以及逾期利息。4.鉴于城基公司在说明中的承诺，应当就承诺后的付款行为承担连带清偿责任。原审法院已对说明的真实性予以认可，但对该证据的关联性及证明对象没有提及。城基公司非常明确表示在付款给永联公司之前协调好永联公司与***之间的工程款支付事宜。城基公司的承诺具有法律效力，而***更因为相信政府机关的承诺才将工程结算所需的材料提供出来，否则九堡大桥的工程至今都无法完成验收。说明是城基公司真实有效的意思表示，是有效单方承诺，当然具有法律效力，而其违反承诺作出的恶意支付行为致使上诉人的利益受到侵害，城基公司应当为其过错承担法律责任。结合以上事实不难得出结论：开始郭纮就代表永联公司负责九堡大桥项目工程，而这一事实永联公司非常清楚，也是其授予的权利，但为了利用法律的漏洞逃避债务，其并未出具书面委托证明或者故意隐藏。结算书已经由永联公司项目部章予以确认，足以证明双方合同关系成立。永联公司一审辩称将其承包的工程整体转包给严阳，为此还提供了转包合同，转包合同是无效的，永联公司仍应向***承担连带责任。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并改判永联公司支付工程款2320613元及欠付工程款利息672603.39元（按年利率6.9%计算，从2011年12月15日暂计至2015年5月31日，此后利息计至生效判决确定的履行之日）；2.城基公司在258万元范围内承担连带责任；3.城基公司、城投公司在尚未支付的工程款1575092.1元范围内承担连带付款责任；4.一、二审案件受理费由永联公司、城基公司、城投公司承担。

针对***的上诉，永联公司答辩认为：一、***明知案外人郭某无权代理，***主观上也不是善意且无过失，不存在表见代理；二、***明知永联公司将工程转包给严阳，严阳将工程部分分包给郭纮兄弟，郭纮将工程分包给***，转包分包虽然违法，但按照最高院司法解释，已支付工程款的即不再对工程款承担连带责任，永联公司已经将工程支付给案外人严某，所以永联公司不再承担支付责任；三、***是否拖欠农民工工资的问题，在协调时永联公司多次要求其提供农民工名册和欠薪清单，***称其已经垫付给农民工，现在又称仍拖欠农民工工资，是否支付不得而知。综上，请求驳回***上诉，维持原判。

针对***的上诉，城基公司答辩认为：请求维持原判，撤销城基公司作为被告。所谓协调好永联公司与***的工程款支付事宜，是基于工程决算需要与***施加的一定压力从技术角度作出的说明。后续城基公司付款给永联公司是在说明作出后，且第一时间通知了***，提醒***向永联公司接洽支付，不是恶意，而是善意帮助，协调好不等于将钱拿到手。

针对***的上诉，城投公司答辩认为：原审判决对城投公司不承担连带责任的认定，符合本案事实和法律规定。一、城投公司依据审计报告支付凭证及建设项目委托代建合同的约定按时支付了工程款，且原审法院已经查明城投公司履行了足额支付工程款的约定。二、根据城基公司提供的证据表明，因为工程存在质量问题未维修完毕，所以5%的质保金未达到支付成就条件，未支付款项符合法律规定。三、城投公司主观上不存在恶意拖欠工程款的故意，***与永联公司出现纠纷，城投公司积极予以调和，要求双方妥善解决问题。因此，城投公司不承担连带付款的责任。

二审期间，***向本院提交以下新的证据材料：

发票1份，用以证明永联公司并未将工程转包给严阳，也没有分包给郭纮的事实。

***提供的证据，经永联公司质证：真实性、合法性、关联性均有异议，即使该发票真实，也不能推翻永联公司分包、转包的关系，只能证明工程部分由发票收款方施工的事实，实际上对该公司的付款由郭纮直接支付，而不是由永联公司支付。上述证据经城基公司质证：对证据所涉内容不了解，从发票看与城基公司无关联。上述证据经城投公司质证：证据为复印件，且为永联公司内部财务凭证，所以对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，对证据所涉内容也不清楚。本院经审查后认为，上述证据材料尚不足以证明***主张的待证事实，故不予确认。

二审期间，永联公司、城基公司、城投公司均未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：（一）***与郭纮签订的《施工合同书》是否对永联公司产生法律约束力。首先，根据***的诉称，在签订该合同时亦要求郭纮加盖永联公司印章，也即***在签订合同时已明知郭纮的签字并不足以发生代理永联公司的效力。可见，在签订合同时，***主观上并未相信郭纮具有代理永联公司签订合同的权限。其次，本案中未有证据证明永联公司授权郭纮与***签订该《施工合同书》，在永联公司不认可的情况下，该合同对永联公司不发生法律效力。因此，依据现有证据，***关于郭纮代表永联公司签订该合同及其与永联公司成立合同关系的主张，不能成立。（二）《结算书》是否足以认定永联公司确认了其与***之间的合同关系。首先，依据该结算书的内容，仅能确认系对杭州九堡大桥桥头堡外装饰铝塑板幕墙工程的结算，在未有其他有效证据相印证的情况下，尚不足以构成认定合同关系的依据。其次，该《结算书》盖有杭州市九堡大桥桥头堡工程项目部印章，该印章并不当然对永联公司发生足以认定合同关系的效力，在永联公司予以否认的情况下，***对其主张负有进一步的举证责任。因此，***关于以《结算书》证明永联公司确认与其之间的合同关系并要求永联公司承担直接付款义务的主张，亦不能成立。依据当事人的相关陈述及确认的有效证据，原审法院驳回***在本案中的诉讼请求，并无不当。综上，***的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30746元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵为民

代理审判员　　睢晓鹏

代理审判员　　秦海龙

二〇一六年三月三日

书　记　员　　王　颖