新兴交通建设有限公司、张家界七星仙山旅游开发有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省张家界市永定区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘0802民初3号

原告：新兴交通建设有限公司。

法定代表人：陈树军，董事长。

委托诉讼代理人：王皓玉。

被告：张家界七星仙山旅游开发有限公司。

法定代表人：孔祥霞，董事长。

被告:曲阜市民生实业集团有限公司。

法定代表人：孔祥霞，董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：黄群，湖南风云律师事务所律师。

被告：湖南南粤七星文旅康养产业投资基金合伙企业（有限合伙。

执行事务合伙人：湖南南粤基金管理有限公司（委派代表：黄新跃）。

委托诉讼代理人：胡丽，湖南楚一律师事务所律师。

原告新兴交通建设有限公司（以下简称新兴建设公司）与被告张家界七星仙山旅游开发有限公司（以下简称七星山旅游公司）、曲阜市民生实业集团有限公司（以下简称民生实业集团公司）、湖南南粤七星文旅康养产业投资基金合伙企业(有限合伙)（以下简称南粤七星康养投资企业）合同纠纷一案，本院于2022年1月4日立案后，本院依法将原告新兴建设公司的诉前财产保全转为诉讼保全，并作出了（2021）湘0802财保51号之三的民事裁定书，裁定第三人张家界天门山先导区投资开发有限公司对被告七星山旅游公司的应付款3151.1625万元予以扣留，解除被告七星山旅游公司、民生实业集团公司、南粤七星康养投资企业银行存款3173.7645万元的冻结，解除被告七星山旅游公司在中国农业银行股份有限公司张家界商业城支行的银行款冻结。并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新兴建设公司的委托诉讼代理人王皓玉、被告七星山旅游公司及民生实业集团公司的共同委托诉讼代理人黄群、南粤七星康养投资企业的委托诉讼代理人胡丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新兴建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告七星山旅游公司返还履约诚意金3000万元及利息1737645元[其中2021年1月1日至2021年3月31日期间，以中国人民银行公布的贷款基准利率上浮30%按月计息计算当月的逾期退还利息，不计复利，即2021年1-3月的利总为424125元。2021年4月1日至承诺最迟退还日期(2021年8月31日)期间，以中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍按月计息计算当月的逾期退还利息，不计复利，即2021年4-8月的利息为:1087500元。2021年9月截至起诉之日起，以31511625元为基数，以贷款市场报价利率(LPR)一年期3.85%计算，至全部付清之日止，暂计算至2021年11月7日约为226020元。]总计上述全部本金及利息为31737645元；2、判令被告民生实业集团公司、南粤七星康养产业投资企业对第一项诉讼请求承担连带担保责任；3、请求判令本案全部诉讼费、财产保全费、保全担保费等费用由三被告共同承担。

事实和理由：2020年4月至5月期间，原告与被告民生实业集团公司、南粤七星康养投资企业签订了《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议》、《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议(补充协议)》。补充协议中约定“原告在完成施工总承包合同的签订后，向被告七星山旅游公司指定账户支付人民币三千万元整作为履约诚意金，履约诚意金的期限为合同签订之日起到2020年12月31日止，到期后由被告七星山旅游公司负责退还，原告对被告民生实业集团公司、南粤七星康养投资企业有追索权。”2020年8月，三被告与原告共同签订了《张家界七星山国际旅游度假区项目协议》，协议中再次约定了三千万的履约诚意金期限为合同签订之日起到2020年12月31日，到期后由被告七星山旅游公司负责退还，且三被告对原告缴纳的履约诚意金承担不可撤销无限连带担保责任。后续原告经过招投标程序，于2020年6月中标，并在2020年7月29日与被告七星山旅游公司签订合同编号为:ZGJGC2020716的《设计施工总承包(EPC)合同》，合同中约定了中标工程相关的实质性内容。2020年8月，原告与三被告共同签订了关于逾期退还三千万诚意金利息的协议，在协议中原告与三被告对1月到8月的诚意金利息进行了明确约定。2021年5月8日及8月12日，原告委托山东星河泰律师事务所向被告七星山旅游公司发具两封律师函催收欠款，但被告仍未履行还款义务。截至起诉之日，原告仍未收到三被告退还的上述履约诚意金。同时，被告七星山旅游公司名下股东为民生实业集团公司与南粤七星康养投资企业，两股东分别占股60%和40%，参照《九民会议纪要》第19条的规定“对于公司给他人提供担保，即使未经有权机关决议授权，只要根据案件事实表明该担保行为是为了公司利益或者本身就是公司的正常经营范围，就可认定该担保是公司的真实意思表示，担保有效。”，同时第2款的规定，“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，即使无公司机关授权，担保合同也有效。”据此，被告民生实业集团公司占股60%属于实际控制公司，被告南粤七星康养投资企业占股40%属于间接控制公司，对《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议补充协议》、《张家界七星山国际旅游度假区项目协议》担保合同没有通过股东会决议和合伙会议决议而无效的主张不予成立。《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议2020年4月》中第三条特别约定中非常明确的写明需要另行签订补充协议。同年5月及8月原告与三被告连续签订了《战略合作协议补充协议》、《项目协议》，两份协议正是基于《战略合作协议》为基础签订的补充协议及对补充协议的补充，对3000万元履约保证金进行了单独详细的明确约定。从上述两个合同关系来看，《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议2020年4月》属于主合同，《项目协议》属于从合同，三被告无论是公司本身还是股东均应当知道并认可两份合同的真实性和有效性。现以内部股东会、合伙会议决议不明为由，属于逃避责任、极不负责的表现，原告有理由相信两份合同是通过被告民生实业集团公司及南粤七星康养投资企业真实的意思表示，原告在签订过程中无任何过错可言属于善意第三人。南粤七星康养投资企业及其执行事务合伙人湖南南粤基金管理有限公司董事兼总经理黄新跃均在两份协议上签字盖章的情况下，原告作为债权人而言，可以得出被告南粤七星康养投资企业通过其执行事务合伙人湖南南粤基金管理有限公司作出了连带责任保证的意思表示。要求我公司作为外部人查明全体合伙人是否形成一致同意的意思表示，不具有合理性。将控制合伙人越权担保风险的义务分配给合伙企业，更具有法律上和经济上的正当性。故，原告认为两份协议并不冲突，2020年8月份签订的《项目协议》是对2020年5月《战略合作协议补充协议》担保事项约定的补充细化，都是真实意思的表示。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国民事诉讼法》相关法律规定，诉至人民法院请求依法判决。

被告七星山旅游公司辩称，一、七星山旅游公司收到了原告新兴建设公司3000万履约诚意金是客观事实，七星山旅游公司也愿意偿还3000万履约诚意金。但由于受疫情和政府单方面解除投资合同的影响，被告七星山旅游公司的银行贷款延迟，从而导致七星山旅游公司不能及时返回履约诚意金。二、关于《退还3000万履约诚意金利息协议》的问题，原告与被告七星山旅游公司并未签订过这样的协议，原告向法庭提交的证据是不真实的，同时该协议约定的利息的计算标准明显过高，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的有关规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持”。原告与被告一签订的《张家界七星山国际旅游度假区项目协议》以及《设计施工总承包（EPC）合同》对于3000万履约诚意金的退还都没有约定利息，因此，原告要求被告七星山旅游公司承担利息的诉求不应当支持。三、根据《张家界七星山国际旅游度假区项目协议》以及《设计施工总承包（EPC）合同》有关规定，原告应当垫付1.5亿元工程的约定，原告没有履行，原告也存在违约的情况。

民生实业集团公司辩称，一、被告民生实业集团公司不存在违约的行为，根据原告与被告民生实业集团公司签订的几份协议，返还3000万元履约诚意金是被告七星山旅游公司的义务，被告民生实业集团公司没有返还的义务，被告七星山旅游公司没有退还原告的履约诚意金不代表被告民生实业集团公司存在违约行为。二、被告民生实业集团公司对被告七星山旅游公司返还3000万元履约诚意金不承担无限连带担保责任，2020年8月原告与被告民生实业集团公司签订的《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议》、《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议（补充协议）》中约定被告民生实业集团公司和七星山旅游公司、南粤七星康养投资企业对原告缴纳的履约诚意金退还承担不可撤销的无限连带责任的约定是无效的，因为这种约定是违反《公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的相关规定。作为原告在与被告民生实业集团公司和被告南粤七星康养投资企业签订该协议时没有经被告民生实业集团公司的董事会或股东会作出同意担保的相关决议。原告在签订协议时未尽到合理的审查义务，因此是无效的，被告民生实业集团公司不应当对七星山旅游公司债务承担无限连带责任。三、被告民生实业集团公司没有与原告签订过任何关于返还履约诚意金利息的协议，原告与被告民生实业集团公司签订的协议中也没有约定被告民生实业集团公司对3000万元履约诚意金所产生的利息承担连带责任，原告认为应根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定认为被告民生实业集团公司应承担连带责任的理由是不成立的，是没有事实依据和法律依据的，因此被告民生实业集团公司不应当对3000万元履约诚意金所产生的利息承担连带责任。综上，被告民生实业集团公司不应当对原告向七星山旅游公司交纳的3000万元履约诚意金及产生的利息承担连带担保责任。

被告南粤七星康养投资企业辩称，2020年4月，原告与南粤七星康养投资企业签订了《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议》，该协议仅对各方的合作做了框架性的约定，约定由原告足额缴纳投标保证金，且中标后，投标保证金为工程履约保证金。而后，南粤七星康养投资企业未与原告签订任何相关协议或补充协议。原告提交的《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议(补充协议)》、《张家界七星山国际旅游度假区项目协议》中对履约保证金返还并没有逾期利息的约定，且前述两个协议并非南粤七星康养投资企业签订的，协议上的公章“湖南南粤七星文旅康养产业投资基金合伙企业(有限合伙)”及法定代表人（授权代理人胡丽，2022.2.28）“黄新跃印”不真实，系伪造。南粤七星康养投资企业要求对上述两份协议所盖的公章进行鉴定。依据《南粤七星康养投资企业的合伙协议第八章第三十七条第一项、第三十九条的约定，法律、法规及本协议规定应当由合伙会议决定的其他事项均需全体合伙人同意。《中华人民共和国民法典》第九百七十条的规定，合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，但上述两份协议中关于担保的约定及协议的签订均未取得合伙人一致同意的决议，另依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。该条款是为了保护股东的权益，限制公司法定代表人或者实际控制人损害其他股东利益。公司系资合性企业其为他人提供担保要求公司章程及股东大会决议，合伙企业作为人合性较强的企业，依照法律举轻以明重的原则，法律上对其对外担保的约束应更加严格，由此可见，原告未尽到合理审查的义务，上述两份协议中的担保行为无效，被答辩人不承担连带责任。另，《张家界七星山国际旅游度假区建设项目工程总承包(EPC)工程补充协议》的主体系原告与七星山旅游公司，南粤七星康养投资企业并非协议当事人，该补充协议与南粤七星康养投资企业无关，因此，该补充协议的相关约定不能约束南粤七星康养投资企业。因为该协议约定的担保没有经过全体合伙人的一致同意，原告对此没有尽到审查义务。基于上述事实及证据材料，原告与南粤七星康养投资企业之间既不存在债权债务关系也不存在担保关系，无需对其履约诚意金承担返还责任，请求人民法院依法驳回原告对南粤七星康养投资企业的全部诉讼请求。

查明的事实

根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：

一、2020年4月,原告新兴建设公司（丙方）与被告民生实业集团公司（甲方）、南粤七星康养投资企业（乙方）签订了一份《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议》，合作内容约定：1、本项目一期总投资约为30亿元，甲方、乙方作为项目公司的股东，协调项目公司通过招投标的方式，安排约15-20亿元的工程项目建设，由丙方作为施工总承包单位，负责约定工程范围内的工程施工组织和管理，承担本项目建设的施工质量、安全、进度等工程施工方面的责任；...4、为确保丙方顺利实施该项目和丙方参与本项目约定的施工投标，在本协议签订10个工作日内，丙方应积极配合项目公司或者股东完成招投标的编制，丙方应按本协议约定积极参与本项目投标，并按约定足额缴纳投标保证金，如遇节假日则期限顺延；5、在丙方中标后，丙方向项目公司缴纳的投标保证金转为工程履约保证金。

二、2020年5月18日，原告新兴建设公司（丙方）与被告民生实业集团公司（甲方）、南粤七星康养投资企业（乙方）签订了一份《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议（补充协议）》，协议约定，1、甲、乙、丙三方共同承诺在丙方中标后，与业主方在10个工作日内完成施工总承包合同的签订，并向七星山旅游公司指定账户支付人民币叁仟万元整（30000000）作为履约诚意金，履约诚意金的期限为合同签订之日起到2020年12月31日止，到期后由七星山旅游公司负责退还，丙方对甲、乙双方有追索权。

三、2020年7月29日，发包人七星山旅游公司与承包人新兴建设公司（联合体牵头人）、湖南省建筑科学研究院有限责任公司（联合体成员）、深圳中星旅建筑规划设计有限公司（联合体成员）签订了一份《设计施工总承包（EPC）合同合同编号：ZGJGC2020716》，协议对工程承包范围、签约合同价、工程质量、工期和进度等均作出了具体的约定。该工程至今未开工。

四、2020年8月，甲方七星山旅游公司（业主）、民生实业集团公司（股东）、南粤七星康养投资企业（股东）与乙方新兴建设公司签订了一份《张家界七星山国际旅游度假区项目协议》，协议约定，甲、乙双方共同承诺在乙方中标后，与业主方在10个工作日内完成施工总承包合同的签订，并向七星山旅游公司指定账户支付人民币叁仟万元整（30000000）作为履约诚意金，履约诚意金的期限为合同签订之日起到2020年12月31日止，到期由七星山旅游公司负责退还，且七星山旅游公司、股东民生实业集团公司、股东南粤七星康养投资企业对以上由乙方缴纳的履约诚意金退还承担不可撤销无限连带担保责任。

五、2021年8月31日，甲方七星山旅游公司与乙方新兴建设公司签订了一份《张家界七星山国际旅游度假区建设项目工程总承包(EPC）工程补充协议》，协议对甲方应于2020年12月30日前退还乙方的3000万元履约诚意金，现到期仍未退还。根据原合同专用合同条款第12.2.4条规定，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式，应付未付款项以中国人民银行公布的同期贷款利率上浮30%计提利息。现经双方友好协商，在原合同、协议的基础上达成：逾期退还利息的约定1、2021年1月1日至2021年3月31日期间，以中国人民银行公布的贷款基准利率上浮30%按月计算当月的逾期退还利息，不计复利。即2021年1月利息为：30000000*（1+30%）*4.35%/12=141375元；2021年2月的利息为：30000000*（1+30%）*4.35%/12=141375元；2021年3月的利息为：30000000*（1+30%）*4.35%/12=141375元。2、2021年4月1日至承诺最迟退还日期（2021年8月31日）期间，以中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍按月利息计算当月的逾期退还利息，不计复利。即2021年4月的利息为：30000000*2*4.35%/12=217500元；2021年5月的利息为：30000000*2*4.35%/12=217500元；2021年6月的利息为：30000000*2*4.35%/12=217500元；2021年7月的利息为：30000000*2*4.35%/12=217500元；2021年8月的利息为：30000000*2*4.35%/12=217500元。依次类推每月计提利息217500元；3、按照上述利息计算方式：甲方应于2021年8月31日前向乙方退还履约诚意金的利息共计：141375*3+217500*5=1511625元（大写：壹佰伍拾壹万壹仟陆佰贰拾伍元）。

六、原告新兴建设公司通过烟台农村商业银行股份有限公司开发区支行给被告七星山旅游公司开户行为中国建设银行股份有限公司张家界永定支行的账户（账号为4305********）分别于2020年8月5日、8月6日、11月2日转款2000万元、920万元、80万元，共计3000万元。

七、原告新兴建设公司通过山东星河泰律师事务所向被告七星山旅游公司发函催收履约诚意金3000万元，被告七星山旅游公司回函答复，“贵司根据双方2020年8月签订《张家界七星山国际旅游度假项目协议》协议要求我司返还叁仟万（￥30000000.00）履约诚意金，我司认可并根据该协议的约定在2020年12月30日向贵司开具中国农业银行股份有限公司张家界永定支行的商业承兑汇票。特此回函”，2021年5月8日，七星山旅游公司回函答复，我司在2020年12月30日向贵司开具中国农业银行股份有限公司张家界永定支行的商业承兑汇票该汇票，到期日期：2021年4月30日，到期无条件付款。现已到期却未能兑现深表歉意。造成上述情况是因为我司本项目的银行贷款担保主体华控建设集团有限公司根据国资委相关部门意见期股份整体转让给国资委管理下的国屿（上海）企业发展有限公司，造成本项目银行贷款工作延后，使得我司的银行贷款至今未发放。现经我司多次研究保证待银行贷款在2021年8月31日前批复后向贵司返还叁仟万（￥30000000.00）履约诚意金。望贵司理解并同意我的意见。特此回复。”

八、湖南大学司法鉴定中心出具了湘湖大司鉴中心（2022）文鉴字第102号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的标注日期为2020年5月18日的《2020年5月张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议(补充协议)》上“湖南南粤七星文旅康养产业投资基金合伙企业(有限合伙)4307000506812”印文与两份样本“湖南南粤七星文旅康养产业投资基金合伙企业(有限合伙)4307000506812”印文均是同一枚印章盖印；及“黄新跃印”印文与两份样本“黄新跃印”印文均是同一枚印章盖印。2、送检的标注日期为2020年8月的《张家界七星山国际旅游度假区项目协议》上“湖南南粤七星文旅康养产业投资基金合伙企业(有限合伙)4307000506812”印文与两份样本“湖南南粤七星文旅康养产业投资基金合伙企业(有限合伙)4307000506812”印文均是同一枚印章盖印;及“黄新跃印”印文与两份样本“黄新跃印”印文均是同一枚印章盖印。

九、被告七星山旅游公司登记股东为被告民生实业集团公司及被告南粤七星康养投资企业，孔祥霞为公司董事长，刘鑫为公司经理，黄新跃为公司董事，其中被告民生实业集团公司持股比例60%，被告南粤七星康养投资企业持股比例40%。

被告南粤七星康养投资企业系2019年6月25日成立的有限合伙企业，湖南南粤基金管理有限公司为普通合伙人及执行事务合伙人。2020年7月17日，合伙人由湖南南粤基金管理有限公司、民生实业集团公司、湖南福嘉健康管理有限公司、湖南航宇国际旅游发展有限公司、湖南龙达劳务工程有限公司、平潭鑫晟股权投资合伙企业（有限合伙）变更为湖南南粤基金管理有限公司、民生实业集团公司、中虹湘泽实业发展集团有限公司、深圳联航控股有限公司，出资额由70000万元变更为50000万元。其中湖南南粤基金管理有限公司占股4%、民生实业集团公司占股30%。该企业合伙协议第三十七条规定，1、合伙人会议由执行事务合伙人召集并主持。合伙人会议讨论决定如下事项：(1)本有限合伙企业的解散及清算事宜；（2）本企业从事本协议约定的禁止事项；（3）除本协议明确授权执行事务合伙人独立决定事项之相关内容外，本协议其他内容的修订；（4）执行事务合伙人除名；（5）涉及本企业的投资、融资事项；（6）听取执行事务合伙人的年度报告；（7）审议批准合伙人提出的更换本有限合伙企业审计业务的会计事务所的议案；（8）法律、法规及本协议规定应当由合伙人会议决定的其他事项。除上述（1）、（2）、（3）、（4）、（5）项需所有合伙人一致同意方可通过外，其他事项需经2/3以上表决权的全体合伙人（按实缴出资计算比例）同意方可作出决定。

被告民生实业集团公司登记股东为孔祥霞和北京中基东方科技集团有限公司，孔祥霞持股比例40%，北京中基东方科技集团有限公司持股比例60%。该公司章程第三十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会作出决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

十、原告新兴建设公司未对被告民生实业集团公司及被告南粤七星康养投资企业提供担保进行股东会决议及合伙人会议审查。

上述事实，有当事人的陈述及原告新兴建设公司提供的营业执照打印件、《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议》、《张家界七星山国际旅游度假区项目战略合作协议(补充协议)》、《张家界七星山国际旅游度假区项目协议》、《设计施工总承包(EPC)合同》、《张家界七星山国际旅游度假区建设项目工程总承包（EPC）工程补充协议》、跨行转账回单、收款凭证、律师函、回复函、司法鉴定意见书等及被告南粤七星康养投资企业提交的合伙协议、全体合伙人就更决定书及本院依职权调取的内资企业登记基本情况表等证据予以证实，足以认定。

判决的理由和结果

本院认为，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后的民事纠纷案件，依法应适用民法典的相关规定。本案中，原告新兴建设公司要求被告七星山旅游公司按约退还履约诚意金3000万元的事实清楚，证据确凿充分，且被告七星山旅游公司对退还履约诚意金3000万元无异议，故本院对该项主张应予以支持。本案争议焦点为：一、案涉担保协议效力问题；二、新兴建设公司主张的逾期利息如何计算的问题。

一、案涉担保协议效力问题。

首先，关于被告民生实业集团公司的担保效力，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》法释[2020]28号第七条规定，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人善意的，担保合同对公司发生效力，相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院就当认定其构成善意。原告新兴建设公司未对民生实业集团公司的机关决议进行必要的合理审查，其本身作为公司法人机关应当知道公司对外担保需要机关决议，那么，原告新兴建设公司对民生实业集团公司的担保行为因未审查机关决议不能认定为善意第三人，同时民生实业集团公司对案涉3000万元的担保也不符合无须机关决议的例外情形，因此被告民生实业集团公司对原告新兴建设公司所作的担保条款无效。被告民生实业集团公司章程明确规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决议，由此可知，被告民生实业集团公司对案涉债务的担保未召开股东会决议也存在一定的过错，依据上述司法解释第十七条第一款规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故案涉协议的担保条款对被告民生实业集团公司不发生法律效力，因债权人新兴建设公司与民生实业集团公司对担保协议均有过错，被告民生实业集团公司对案涉3000万元债务承担不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。

其次，关于南粤七星康养投资企业的担保效力，《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条对合伙人代表合伙企业对外提供担保做出了明确的限制性规定，即在合伙协议无特别约定的情况下，执行合伙事务的合伙人无权单独代表合伙企业做出担保的意思表示，如果其在未经全体合伙人一致同意的情形下，以合伙企业的名义提供担保，则是明显的越权行为。同时，《合伙企业法》对合伙人越权行为的法律后果亦作出了规定，即如果交易相对方不知或者不应知合伙企业对执行合伙事务合伙人代表权限所作的限制，则系善意第三人，应保护其作为善意第三人的权益，认定担保有效。反之，如果交易相对方明知执行合伙事务的合伙人无权代表合伙企业做出担保的意思表示，仍与之签订担保合同，则是非善意的，其依据担保合同主张相应的权益就不应得到保护。就本案而言，鉴于新兴建设公司未能提交证据证明其接受案涉保证协议上加盖南粤七星康养投资企业公章时，审查了合伙人一致同意的决议或合伙协议对此有特别约定，亦未能提交任何证据证明其在接受案涉担保时有理由相信该担保系全体合伙人的真实意思表示，故本院认定原告新兴建设公司不是善意相对人，案涉担保协议对南粤七星康养投资企业不发生法律效力，所作的担保条款无效。因债权人新兴建设公司与南粤七星康养投资企业对担保协议均有过错，依照《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》法释[2020]28号第十七条的相关规定，被告南粤七星康养投资企业对案涉3000万元债务承担不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。

因此，被告民生实业集团公司及被告南粤七星康养投资企业以未召开机关决议及合伙人会议主张免除保证责任的理由不能成立，本院对两被告的主张不予支持。

二、新兴建设公司主张的逾期利息如何计算的问题。

新兴建设公司依据《张家界七星山国际旅游度假区项目工程总承包（EPC）工程补充协议》要求被告民生实业集团公司、南粤七星康养投资企业承担利息担保责任。但，民生实业集团公司及南粤七星康养投资企业既不是协议的合同方，也没有在协议上加盖公司印章，该协议系七星山旅游公司与新兴建设公司两方签订，与民生实业集团公司、南粤七星康养投资企业无关，按照有约定从约定的法律规定，对该项诉讼请求本院不予支持。至于七星山旅游公司是否应承担履约诚意金逾期利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释2020]25号第二十五条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。因此，双方在2020年4月签订的协议中约定新兴建设公司中标后，新兴建设公司向项目公司缴纳的投标保证金转为工程履约保证金，应视为工程垫资，《张家界七星山国际旅游度假区项目工程总承包（EPC）工程补充协议》中对2021年8月31日前的逾期利息共计1511625元作了明确的约定，该约定不违反法律规定，本院予以支持，至于2021年8月31日以后的利息计算，也应按照该协议上约定的“根据原合同专用合同条款第12.2.4条（3）发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式，应付未付款项以中国人民银行公布的同期贷款基准利息上浮30%计提利息”，因此，2021年8月31日以后按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%计算利息。

综上，原告新兴建设公司的合理部分诉求本院予以支持，不合理部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六百八十二条、第六百八十八条、第六百九十一条、第九百七十条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第（五）款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》法释[2020]28号第七条第（二）款、第十七条第（一）款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释[2020]25号第二十五条第一款之规定，判决如下：

一、被告张家界七星仙山旅游开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告新兴交通建设有限公司履约诚意金3000万元并给付2021年8月31日前的逾期利息1511625元，并从2021年9月1日起逾期利息以3000万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%计算利息至款付清之日止；

二、被告曲阜市民生实业集团有限公司对被告张家界七星仙山旅游开发有限公司欠付的3000万元履约诚意金承担不能清偿部分的二分之一的赔偿责任；

三、被告湖南南粤七星文旅康养产业投资基金合伙企业(有限合伙)对被告张家界七星仙山旅游开发有限公司欠付的3000万元履约诚意金承担不能清偿部分的二分之一的赔偿责任；

四、驳回原告新兴交通建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费200488元，保全费5000元，合计205488元，由被告张家界七星仙山旅游开发有限公司负担。

本判决书发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行；逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况；不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为；违反本规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　王　飞

人民陪审员　　胡逢春

人民陪审员　　吴胜华

二〇二二年六月二十三日

法官　助理　　朱润杰

书　记　员　　张　沂

附相关法律文书:

《中华人民共和国民法典》

第六百八十二条保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

第六百八十八当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

第六百九十一条保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

第九百七十条合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。

合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。

合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。

《中华人民共和国公司法》

第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《中华人民共和国合伙企业法》

第三十一条除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:

（一）改变合伙企业的名称；

（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

（三）处分合伙企业的不动产；

（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；

（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释[2020]25号

第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》法释[2020]28号

第七条公司的法定代表人违反公司关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

第八条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

第十七条主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。