江西省鹏盛建设集团有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉07民终1161号

上诉人（原审被告）：江西省鹏盛建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰县。

法定代表人：陈武崇。

委托诉讼代理人：李全胜，李岱泽，吉林江城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

原审被告：李玲。

原审第三人：王恩鹏。

原审第三人：孙山。

上诉人江西省鹏盛建设集团有限公司（以下简称鹏盛公司）因与被上诉人**、原审被告李玲、原审第三人王恩鹏、孙山建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2021）吉0781民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹏盛公司的委托诉讼代理人李全胜、李岱泽、原审被告李玲、原审第三人王恩鹏到庭参加诉讼，被上诉人**、原审第三人孙山拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。

鹏盛公司上诉请求：1.请求撤销原审判决驳回原告诉讼请求。2.诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉事实及理由原审认定主要事实不清。一、被上诉人**、第三人孙山、王恩鹏合伙关系未能查清。根据原审查明的事实**仅是名义上的合同签订主体，案涉项目实际是**、孙山、王恩鹏三人合伙，且多份证据证明孙山、王恩鹏为合伙事务执行人员，因此合伙关系及表见代理的基本事实足以突破合同相对性。上诉人方向王恩鹏给付的款项应当冲抵工程款。二、上诉人方向案涉项目的实际施工人员杨洋直付的款项为人民币六万元，而不是原审认定的四万元。综上所诉，上述人认为原审认定案件主要事实不清，请求二审人民法院依法裁决。

李玲、王恩鹏均答辩，均同意鹏盛公司上诉主张。

**、孙山未出庭、未答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告工程款832,732元，并自起诉时起至给付时止按照中国人民银行贷款利率支付利息。2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告李玲系江西省鹏盛建设集团有限公司吉林分公司经理。被告2016年9月18日被告江西省鹏盛建设集团有限公司向扶余市国家增产千亿斤粮食工程领导小组办公室投标扶余市2016年实施国家新增千亿斤粮食产能规划田间工程建设项目施工第04标段施工招标项目，2016年9月24日扶余市国家增产千亿斤粮食工程领导小组办公室向被告江西省鹏盛建设集团有限公司发出建设工程中标通知书，通知被告江西省鹏盛建设集团有限公司中标扶余市2016年实施国家新增千亿斤粮食产能规划田间工程建设项目施工第04标段施工项目。被告江西省鹏盛建设集团有限公司于2016年9月28日向原告**出具《法人授权委托书》，内容为“本人陈武崇系江西省鹏盛建设集团有限公司的法定代表人，现委托**为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理扶余市2016年实施国家新增千亿斤粮食产能规划田间工程建设项目四标段及相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限十二个月。”并加盖公章。2016年9月30日孙山代**交保证金，将600，000元打到李玲卡内，2016年10月8日江西省鹏盛建设集团有限公司向扶余市国家增产千亿斤粮食工程领导小组办公室交纳600000元履约保证金。2016年10月10日扶余市国家增产千亿斤粮食工程领导小组办公室与被告江西省鹏盛建设集团有限公司签订“扶余市实施国家新增千亿斤粮食产能规划2016年田间工程建设项目（第四合同标段）的合同协议书、安全生产合同、廉政合同、建设工程质量保修书”。合同协议书中工程价款为伍佰玖拾陆万柒仟肆佰玖拾捌元。工程计划开工时间：2016年10月10日；竣工时间：2017年11月10日，工期为日396日历天。2016年10月20日被告江西省鹏盛建设集团有限公司与原告**签订“建设工程内部承包施工合同书”，合同共有十九条款，其中第一条工程概况工程名称为“扶余市实施国家新增千亿斤粮食产能规划2016年田间工程建设项目第四合同标段”，工程价款为伍佰玖拾陆万柒仟肆佰玖拾捌元整。第二条合同期限工程计划开工时间：2016年10月10日，工程计划竣工时间：2017年11月10日。第五条工程管理费规定乙方愿意按工程价款1%向甲方交纳管理费，支持甲方企业扩大再生产。第六条工程款管理规定工程款由建设单位支付到甲方基本账户，统一管理，未经甲方书面授权（法定代表人亲笔签署），乙方不得以任何方式要求建设单位直接支付工程款之任何单位。第七条工程纳税规定本合同涉及到工程纳税义务和责任均由乙方承担。工程企业所得税由乙方按工程价款的2.5%交予甲方代征，甲方负责开外经证给乙方，乙方应向甲方提交约60%的正规发票（专用发票、普通发票，包括车油发票、食宿发票）。后工程总价调整为伍佰柒拾陆万叁仟肆佰肆拾壹点肆伍元。2017年3月24日原告**将扶余市实施国家新增千亿斤粮食产能规划2016年田间工程建设项目第四合同标段扶余市新城局区双龙泉村机耕路承包给郭平。合同书最后页备注欠款担保人，发放所有工程款有孙山，王恩鹏负责结清分别有孙山、王恩鹏签字。

另查明，原、被告双方均认可本工程被告应支付原告工程款5763441.45元、返还原告**工程保证金600000元。原告**应支付被告江西省鹏盛建设集团有限公司管理费57634.41元、企业所得税144，086.04元、增值税506，391元，合计708，111.45元。在被告江西省鹏盛建设集团有限公司与原告**签订“建设工程内部承包施工合同书”后，原告**陆续向被告江西省鹏盛建设集团有限公司支付税款254，402.02元（25，312元+100，000元+85，100元+43，990.02元）。被告江西省鹏盛建设集团有限公司替原告**向另一施工承包人杨阳支付工程款40，000元。现被告江西省鹏盛建设集团有限公司已支付原告**5177，000元，加上替原告**支付给杨阳40，000元，被告江西省鹏盛建设集团有限公司还应给付原告工程款692，732.02元（5763，441.45元+600，000元+254，402.02元-5177，000元-708，111.45元-40，000元）。

再查明，本案第三人王恩鹏与被告李玲之间的三笔借款及一笔收据合计金额690，000元（2017年9月22日借款450，000元、2017年9月25日借款100，000元、2017年10月24日借款60，000，2019年12月24日收据收款80，000元），从借据和收据内容来看系其与被告李玲之间债权债务关系，原告**对此690，000元亦不认可为工程款。

以上事实由原告提供扶余市实施国家新增千亿斤粮食产能规划2016年田间工程建设项目（第四合同标段）的合同协议书、安全生产合同、廉政合同、建设工程质量保修书、结算业务委托书、吉林省农村信用社电汇凭证、中国建设银行个人活期交易明细、中国农业客户通知书；被告李玲建设银行个人活期交易明细；被告江西省鹏盛建设集团有限公司提供的建设工程内部承包协议书、郭平与**签订的施工合同、孙山与王恩鹏签订的协议书、郭平的证言、孙山向郭平出具的10万合同保证金收条、杨阳的证明、陈国志证明、王恩鹏向李玲出具工程款和工程借款的凭证、6115李玲银行卡账号；被告李玲提供王恩鹏借据三份、收据一份、向杨阳支付机械费收据一枚；第三人王恩鹏提供的合伙协议、陈国志的证言、杨阳的证明、王永庆、崔景福、刘景仁的证明、微信聊天记录、郭平的证言、吕忠元的证明、费用账；第三人孙山提供的证人郭平出庭证言以及各方当事人当庭陈述。

一审法院认为，原告**无工程施工的相应资质，借用被告江西省鹏盛建设集团有限公司的名义，与扶余市国家增产千亿斤粮食工程领导小组办公室《合同协议书》，该协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定交付工程价款的，应予支持。本案案涉工程已经竣工验收合格，作为发包人扶余市国家增产千亿斤粮食工程领导小组办公室已依合同协议书的约定支付了全部工程价款。依据被告江西省鹏盛建设集团有限公司于2016年10月20日与**签订建设工程内部承包施工合同书，被告江西省鹏盛建设集团有限公司已向原告**支付5,177，000元款项，原告**有权要求被告江西省鹏盛建设集团有限公司依据合同约定支付剩余工程款692，732.02元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，原告**有权要求被告江西省鹏盛建设集团有限公司自起诉之日起至给付之日止按照中国人民银行公布的银行贷款利率支付利息的诉讼请求应予支持，但计息标准已发生变化，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

被告李玲是被告江西省鹏盛建设集团有限公司长春分公司的负责人，其作为被告江西省鹏盛建设集团有限公司的员工，其所为的行为是一种职务行为，不应承担相应的给付责任，因此在本案中不承担民事责任。

第三人王恩鹏向被告李玲借款610，000元及第三人王恩鹏以个人名义向被告江西省鹏盛建设集团有限公司（实际李玲处）支取80，000元工程款问题，第三人王恩鹏认为自己是实际施工人，其提供的证据不能证明其主张，其与被告江西省鹏盛建设集团有限公司之间并无合同约定，即使其为施工人，也应同其具有合同约定的相对方进行结算。如果要突破合同相对性，只能是实际施工人向发包人在欠付工程款范围内主张权利，但本案发包人已全额给付了工程款。因此第三人王恩鹏向被告李玲借款610，000元，还有第三人王恩鹏以个人名义支取工程款80，000元，均为被告李玲与第三人王恩鹏之间的债权债务，与本案无关。第三人王恩鹏在本案中也不存在给付工程款责任，在本案中不承担民事责任。

第三人孙山虽经被告鹏盛交涉集团有限公司申请追加为第三人，但被告江西省鹏盛建设集团有限公司与原告**签订“建设工程内部承包施工合同书中并未体现其有任何法律关系，因此第三人孙山在本案中不承担民事责任。

综上所述，本院对原告**的诉讼请求部分予以支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定判决，一、被告鹏盛交涉集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**工程款692，732.02元，并自2020年6月19日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。

二、被告李玲在本案中不承担民事责任。三、驳回原告**其他诉讼请求。案件受理费12，127元，由原告**负担1400元，由被告江西省鹏盛建设集团有限公司负担10，727元。

二审查明事实与原审认定事实一致。

本院认为，关于鹏盛公司上诉主张**、孙山、王恩鹏是合伙关系，鹏盛公司方向王恩鹏给付的款项应当冲抵工程款的问题。本案是建设工程施工合同法律关系，是**根据其与鹏盛公司签订的“建设工程内部承包施工合同书”主张工程施工款，根据合同相对性原则，鹏盛公司应向**支付案涉工程施工款。至于**、孙山、王恩鹏是否是合伙关系都不影响**向鹏盛公司主张权利，且**、孙山、王恩鹏是否是合伙关系不属于本案审理范围，故鹏盛公司的该项上诉请求本院不予支持。关于鹏盛公司主张其向案涉项目的实际施工人员杨洋支付的款项为人民币六万元，而不是原审认定的四万元的问题。因**在一审中对于杨洋支付的款项为人民币六万元的事实表示认可，所以应当在鹏盛公司欠付工程款范围内予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

一、变更鹏盛交涉集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付**工程款672，732.02元，并自2020年6月19日起至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。

二、李玲在本案中不承担民事责任。

三、驳回**其他诉讼请求。

二审案件受理费12127元，由江西省鹏盛建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冷晓峰

审判员　　韩艳春

审判员　　张　雷

二〇二三年二月十日

书记员　　高松松