沈阳南***房地产开发有限公司、鹏盛建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（‏‏2023‏‏）辽‏‏01‏‏民终‏‏5670‏‏号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告）：沈阳南***房地产开发有限公司，住所地沈阳市大东区。‏ ‏法定代表人：***，公司董事长。‏ ‏委托诉讼代理人：***，男，汉族，‏‏1975‏‏年‏‏5‏‏月‏‏28‏‏日出生，住沈阳市和平区，公司员工。‏ ‏委托诉讼代理人：***，女，汉族，‏‏1984‏‏年‏‏8‏‏月‏‏3‏‏日出生，住沈阳市皇姑区，公司员工。‏ ‏被上诉人（原审被告）：鹏盛建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道上广公路南侧（鹏盛集团内）。‏ ‏法定代表人：***，公司执行董事。‏ ‏委托诉讼代理人：***、董娟，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。‏ ‏原审第三人：***，男，汉族，‏‏1966‏‏年‏‏11‏‏月‏‏19‏‏日出生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区光芒街‏‏140‏‏号‏‏10‏‏楼‏‏1‏‏室。‏ ‏委托诉讼代理人：**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。‏ ‏上诉人‏‏沈阳南***房地产开发有限公司（以下简称“南***公司”）‏‏因与被上诉人‏‏鹏盛建设集团有限公司（以下简称“鹏盛公司”）、第三人***建设工程施工合同纠纷‏‏一案‏‏，不服‏‏沈阳市大东区人民法院（‏‏2022‏‏）辽‏‏0104‏‏民初‏‏2519‏‏号‏‏民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案审理了本案，现已审理终结。‏ ‏南***公司上诉请求：‏‏1‏‏、请求维持原审判决第一、二项；‏‏2‏‏、请求判令撤销原审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付工期延误违约金‏‏1120000‏‏元；‏‏3‏‏、请求判令支持工程质量扣款‏‏155733.21‏‏元，该款项应由被上诉人向上诉人支付；‏‏4‏‏、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提出申请的前提下，一审没有进行工期延误鉴定，剥夺上诉人的举证权利，程序违法。一审中，上诉人提出鉴定申请，包含工程造价鉴定和工期延误鉴定，但一审仅委托了工程造价鉴定。二、一审判决对工期延误责任，认定事实不清，如一审法院认为工期延误事实不需要鉴定，就应对工期延误事实、导致延误责任判定作出论述。但一审“本院认为”部分，一方面写明“工程未按期完工并非完全因被告原因造成”，即认可鹏盛公司对工期延误有部分责任，另一方面却不进一步查明哪一方责任导致工期延误、各方应承担的责任比例，直接判定“原告要求被告支付逾期完工违约金依据不足、故本院不予支持”，属于事实认定不清。另外，施工过程中发生工程变更是常态，根据最高法院的类案判例，工程变更不能一概认为是发生工期顺延，减少工程量和简化设计工艺的变更不发生工期顺延的法律后果。三、工期严重滞后给上诉人造成极大实际损失和商誉损失，上诉人为此在合同履行中发送数十封函件督促工期，承包人工期逾期的事实存在、合同对违约责任约定清楚，承包人应承担工期延误违约金。按照正大评估造价公司的《工期逾期评估意见书》，工期延误天数达‏‏68‏‏天，按照合同约定计算违约金为‏‏1120000‏‏元（以合同总价‏‏3300000‏‏元为基数，按照每日‏‏5%‏‏计算），该等违约金应由被上诉人承担。四、现场施工存在所用物料不符合工程量清单规定的规格，及施工工艺不合格的问题，应产生材料价差扣款及质量扣款。一审对上诉人此项主张，基础事实认定错误、适用法律错误。案涉工程并非上诉人与被上诉人协商交付，而是被上诉人严重违约并构成履约不能，上诉人为避免损失继续扩大，行使解除权解除合同、勒令被上诉人撤场。根据上诉人委托诚信公证处所做的（‏‏2021‏‏）辽诚民字第‏‏2005‏‏号《公证书》记载，被上诉人根本未完工、不符合交付使用条件。上诉人一审提交的主张质量扣款的证据，均有现场照片予以证明。被上诉人未经上诉人同意擅自更换较低廉物料，属于“未经发包方批准擅自使用代替品”、偷工减料的违约行为，上诉人有权要求据此计算减费并调整合同总价。“质量扣款”包括材料价差及工艺不合格产生的扣款，与一审认为“修复费用”并非同一主张，一审对此未予查明，属于事实认定不清、法律适用错误。‏ ‏鹏盛公司答辩认为，首先，通过南华公司向鹏盛公司出具的指令函、修改设计通知、图纸设计交底及图纸会审函、微信群聊天记录等，均能证明案涉项目未能如期施工，系南***公司原因所致。整个案涉项目拆除、改造、装修施工过程中，南***公司全程把控工程、毫无计划的任意调整变更施工内容与设计方案，反复对项目施工内容进行变更调整、工程量变更、设计内容变更等，导致鹏盛公司根本无法正常按施工组织计划开展作业，亦根本无法在合同约定‏‏2021‏‏年‏‏8‏‏月‏‏7‏‏日前完成施工任务。‏‏2021‏‏年‏‏6‏‏月至‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月，贯穿整个施工过程，南***公司仅以书面形式就发出工程项目指令、设计变更函、设计修改通知单、调整位置函件、调整深化函件、增加工程量函件等‏‏100‏‏余份。其中先后下发‏‏20‏‏余份关于“位置、施工内容调整”的工程指令，每一个指令均在不断调整施工内容，要求按新图纸施工。且对已作出指令“朝令夕改”“反复无常”。南***公司先后下发设计变更、按新图施工、新图图纸会审、设计交底等相关设计变更函‏‏90‏‏余份、设计修改（补充）通知单‏‏20‏‏余份，施工过程中，南***公司不断要求鹏盛公司按照新图纸施工，现场部分施工拆了改，改了拆，今天这样，明天另一样，不停变更设计、反复增减施工量，也导致鹏盛公司无法按照原施工组织计划正常开展作业。另南华公司还下发‏‏14‏‏份“设计修改（补充）通知书”，不停对项目设计图纸进行修改，以致鹏盛公司无法正常施工，也是工期延误原因之一。现以鹏盛公司未按合同约定的‏‏2021‏‏年‏‏8‏‏月‏‏7‏‏日前完成施工要求工期违约赔偿没有事实依据。除这些函件、设计修改通知外，南***公司还通过工作微信群每天都在下达各种指令，对工程量、工程设计进行反复变更。这些函件和通知单、微信聊天信息中，可以明确，工程至‏‏2021‏‏年‏‏7‏‏月‏‏26‏‏日南华公司才组织图纸会审、设计图纸交底，截止‏‏9‏‏月‏‏16‏‏号南***公司仍不断发出“设计修改（补充）通知书”，要求调整、变更工程施工部位，出具新的图纸要求按新图施工。甚至到‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月初，南***公司单方提出解除合同前几天，仍以书面通知方式，调整施工工程量。一审认定工期延误非因鹏盛公司所致，驳回其工期违约金的诉讼请求依据充分。其次，根据《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释一》，案涉项目双方已办理工程交接，南***公司并未提出异议且已使用，视为工程已验收合格。现南***公司以单方作出函件及单方委托作出的鉴定意见没有得到鹏盛公司认可并确认。现相目已使用，又以工程质量违约为由，要求扣除工程款没有事实、法律依据。最后，合同约定，合同签订后南***公司应付工程总价款的‏‏50%‏‏，其并未按照合同约定时间支付工程款，违约在先，尤其施工中任意调整施工内容导致工期延期严重，承包人的施工成本亦有所增加。‏ ‏***答辩认为，一、‏‏南***公司‏‏在施工过程中，针对案涉工程进行多次变更，必然导致工期增加，打乱原有的施工计划，且在‏‏南***公司‏‏主张的完工日期‏‏2021‏‏年‏‏8‏‏月‏‏6‏‏日之后，其于‏‏2021‏‏年‏‏8‏‏月‏‏10‏‏日、‏‏8‏‏月‏‏24‏‏日、‏‏9‏‏月‏‏1‏‏日、‏‏9‏‏月‏‏3‏‏日、‏‏9‏‏月‏‏10‏‏日、‏‏9‏‏月‏‏15‏‏日仍在不断更改设计，调整安装位置，可以确定‏‏南***公司‏‏就新的竣工日期未进行明确约定，鹏盛公司及我方不存在工期违约。二、工期是否延误是基本事实问题，需要‏‏南***公司‏‏通过举证予以证明，无需司法鉴定予以确定，一审未同意其工期鉴定的申请正确。三、‏‏南***公司‏‏已经实际接收并使用案涉工程，案涉工程质量合格，不存在质量问题。‏‏南***公司‏‏在上诉状主张的材料价格问题，与工程造价相关，本案工程造价系通过司法造价鉴定予以确定，‏‏南***公司‏‏对鉴定结果没有异议，其在上诉状主张的物料价差及施工工艺不合格应予扣款等问题，已经通过司法造价鉴定予以确定。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。‏ ‏南***公司‏‏向一审法院起诉请求：‏‏一、请求法院确认原、被告于‏‏2021‏‏年‏‏6‏‏月‏‏7‏‏日签订的《合同书》已于‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏21‏‏日解除；二、判令被告返还原告超付工程款项‏‏902925.21‏‏元；三、判令被告向原告赔偿工期延误损失‏‏1122000‏‏元；四、本案诉讼费、鉴定费、保全费等全部费用由被告承担。‏ ‏一审法院认定事实：‏‏通过招投标程序‏‏,‏‏原告南***公司作为沈阳中环广场项目‏‏1A‏‏期赛博不夜城工程发包人，被告鹏盛公司作为本案工程的承包人，双方于‏‏2021‏‏年‏‏6‏‏月‏‏7‏‏日签订《合同书》，合同约定被告施工工程范围主要为南华中环广场赛博不夜城裙楼‏‏4‏‏个入口的改造、电扶梯装饰及结构改造、电梯入口及电梯前室改造、配电箱、‏‏LED‏‏屏及照明系统等；合同价款为固定价‏‏330‏‏万元；开工日期为‏‏2021‏‏年‏‏6‏‏月‏‏7‏‏日，工期‏‏60‏‏天。“工料规范基本要求”第‏‏7.04‏‏款约定付款方式本工程合同总价按以下阶段支付：（‏‏a‏‏）于合同签订后支付合同总价的‏‏50%‏‏作为预付款；（‏‏b‏‏）本工程完成总产值的‏‏70%‏‏后，支付至合同总价的‏‏70%‏‏…。“工料规范基本要求”第‏‏7.03‏‏款约定“因承包方原因导致工期延误，则承包方须按合同总价的‏‏5‏‏‰‏‏/‏‏天进行延误赔偿，发包方除按照上述条款要求违约金外，还可以发出书面通知取消对承包方之选任，由此导致的损失由承包方自行承担”。合同签订后，第三人***以被告鹏盛公司名义进场施工，在施工过程中部分施工内容、工程量变更、设计变更，工程未按约定时间进度推进。原告于‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏19‏‏日向被告邮寄《合同解除通知书》，通知被告解除合同，并于‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏21‏‏日送达被告。原告于‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏26‏‏日向被告邮寄《要求妥善处理合同解除后续事宜的函》，提出双方共同委托鉴定机构，以解决后期材料移交、撤场确认、已完工程量鉴定、结算等事宜，被告未答复。‏‏2021‏‏年‏‏11‏‏月‏‏18‏‏日，原告向辽宁诚信公证处提出申请对涉案工程项目地目前工程施工现状及项目地内遗留的有关工程材料现场状态进行保全证据公证，该公证处于‏‏2021‏‏年‏‏12‏‏月‏‏8‏‏日作出了（‏‏2021‏‏）辽诚证民字第‏‏2005‏‏号公证书。原告已向被告支付工程款‏‏264‏‏万元。‏ ‏因原、被告对本案诉争工程造价存在争议，原告向本院提出鉴定申请，要求对被告施工的沈阳中环广场项目‏‏1A‏‏期赛博不夜城裙楼‏‏4‏‏个入口的改造、电扶梯装饰及结构改造、电梯入口及电梯前室改造、配电箱、‏‏LED‏‏屏及照明系统等工程的造价进行鉴定。经由原、被告共同选定的鉴定机构辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。该鉴定机构于‏‏2022‏‏年‏‏11‏‏月‏‏8‏‏日作出鉴定意见书，工程总价为‏‏2119938.52‏‏元，其中工程完成部分鉴定金额为‏‏1889852.27‏‏元；剩余材料部分鉴定金额为‏‏131230.24‏‏元；工程变更部分鉴定金额为‏‏98856.01‏‏元。‏ ‏一审法院认‏‏为：‏‏原告与被告签订的合同书系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。‏ ‏对原告要求确认原被告于‏‏2021‏‏年‏‏6‏‏月‏‏7‏‏日签订的《合同书》已于‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏21‏‏日解除的诉讼请求。原告通知被告解除合同，通知于‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏21‏‏日送达被告，被告撤场，故双方合同已于‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏21‏‏日解除。‏ ‏对原告要求被告返还原告超付工程款‏‏902925.21‏‏元的诉讼请求。合同签订后，第三人以被告名义进行施工，原告应对被告已完工程量向被告支付相应工程款。诉争工程造价经鉴定为‏‏2119938.52‏‏元，原告已向被告支付工程款‏‏264‏‏万元，故被告应将原告超付工程款‏‏520061.48‏‏返还原告。被告主张已将工程款给付第三人，因本案系原告与被告签订的合同，双方存在合同关系，且原告系向被告支付的工程款，故应由被告承担返还原告多付工程款的责任。对原告主张工程质量应扣款‏‏155733.21‏‏元问题，因被告已将已完工程交付被告使用，原告未提供证据证明产生维修费损失的证据，故不予支持；对被告所述设计费用应由原告承担的问题，因其未提起反诉，故不予审理，其可另行主张权利；‏ ‏对原告要求被告向原告赔偿工期延误损失‏‏1122000‏‏元的诉讼请求。涉案工程虽未按约定时间进度施工，但因在被告施工过程中存在原告施工内容变更、工程量变更、设计变更的情况，工期应相应顺延变更调整，故工程未按期完工并非完全因被告原因造成，原告要求被告支付逾期完工违约金依据不足，故不予支持。‏ ‏一审法院 判决：一、原告沈阳南***房地产开发有限公司与被告鹏盛建设集团有限公司于‏‏2021‏‏年‏‏6‏‏月‏‏7‏‏日签订的《合同书》于‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏21‏‏日解除；二、被告鹏盛建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内返还原告沈阳南***房地产开发有限公司工程款‏‏520061.48‏‏元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费‏‏23000‏‏元，由原告沈阳南***房地产开发有限公司承担‏‏13999‏‏元，被告鹏盛建设集团有限公司承担‏‏9001‏‏元；保全费‏‏5000‏‏元、鉴定费‏‏56000‏‏元，由被告鹏盛建设集团有限公司承担。‏ ‏二审中，上诉人南***公司提供了其自行制作的深化设计时间轴对比图表、材料采购安装对比时间轴、关键线路履约情况综述、‏‏2021‏‏年‏‏7‏‏月‏‏26‏‏日会议纪要、鹏盛公司报送的‏‏LED‏‏屏参数报表、材料进场审批单、‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏11‏‏日至同年‏‏10‏‏月‏‏18‏‏日现场停工照片等证据。被上诉人鹏盛公司、第三人***未提供新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。‏ ‏本院二审对一审法院查明的事实予以确认。‏ ‏本院认为，南***公司与鹏盛公司签订的案涉工程合同书已于‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏21‏‏日予以解除。一审法院依据案涉工程造价鉴定数额‏‏2119938.52‏‏元，扣除南***公司已支付鹏盛公司工程款‏‏264‏‏万元，判令鹏盛公司返还南***公司超付工程款‏‏520061.48‏‏并无不当。‏ ‏关于南***公司要求鹏盛公司支付工期延误违约损失‏‏1120000‏‏元的问题。本案鹏盛公司在合同约定的工期内未能完工是客观事实，但工程延期的原因，通过双方当事人的举证可知，案涉工程施工过程中，存在多份南***公司的工程项目指令、设计变更函、设计修改通知单、调整位置函件、调整深化函件等，导致案涉项目的施工内容变更、工程量变更以及设计变更等情况，工程工期应予相应顺延变更。且案涉合同约定的完工日期（‏‏2021‏‏年‏‏8‏‏月‏‏6‏‏日）之后，仍有南***公司多份工程指令、设计修改（补充）通知书，调整变更施工计划、图纸及工程量等。‏‏南***公司主***公司材料采购安装严重滞后导致工期延误，鹏盛公司抗辩系根据南***公司的工程指令确定工程内容，进行相关施工材料采购，不存在延期采购问题。因‏‏南***公司一直在现场监督、管理‏‏，掌控工程进度，现‏‏南***公司‏‏未‏‏能提供充分的证据证明工程延期‏‏即为鹏盛公司所致，亦未能提供充分的证据证明工程‏‏延期‏‏造成的实际损失，故一审法院对‏‏南***公司‏‏工期延误鉴定的申请未予采纳，对南***公司要求支付逾期完工违约金‏‏1120000‏‏元的主张不予支持，并无不当。‏ ‏关于南***公司主张工程质量扣款‏‏155733.21‏‏元问题。南***公司主张案涉工程存在质量问题应予扣款，其提供的证据系其单方制作的函件及单方委托单位的意见，鹏盛公司不予认可。南***公司主张质量扣款包括材料价差及工艺不合格的扣款，其有权要求据此计算减费并调整合同总价。因双方在一审造价鉴定过程中对案涉材料进行了核对，鉴定机构亦对相应工程价款、材料价值等进行了评估鉴定，最终形成工程造价结论，且案涉工程现已交付使用，一审法院对南***公司主张的工程质量扣款‏‏155733.21‏‏元不予支持，并无不当，本院对此亦不予支持。‏ ‏综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏二审案件‏‏受理费‏‏16282‏‏元，由上诉人‏‏沈阳南***房地产开发有限公司‏‏负担‏‏。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏长‏‏‏‏李‏‏‏‏倩‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏员‏‏‏‏曹‏‏‏‏杰‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏员‏‏‏‏孙‏‏‏‏菁‏‏‏‏蔓‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏二Ｏ二三年四月二十四日‏ ‏‏ ‏‏ ‏法官‏‏‏‏助理‏‏‏‏王‏‏‏‏佳‏‏‏‏宁‏ ‏书‏‏‏‏记‏‏‏‏员‏‏‏‏姜‏‏‏‏乃‏‏‏‏嘉‏ ‎‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏ ‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏‎‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏‎‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏‎‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏‎‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏ ‏‏ ‏‏