鹏盛建设集团有限公司、新疆**钢结构工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵11民终110号 上诉人（原审被告）：鹏盛建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道上广公路南侧（鹏盛集团内）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆**钢结构工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东新区化工工业园。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，新疆辩尚律师事务所律师。 上诉人鹏盛建设集团有限公司（以下简称鹏盛公司）因与被上诉人新疆**钢结构工程有限公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2022）兵1101民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏盛公司的委托诉讼****翾、被上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鹏盛公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。第一，一审法院对双方实际履行的合同认定错误。虽然上诉人在一审出示的2019年5月20日《建筑工程施工劳务分包合同》是复印件，但是签订该合同的相关事实及合同的真实性，被上诉人当庭予以认可，因此一审法院以证据系复印件而对该合同涉及的所有事项不予认可显然错误。该合同形成时间在后，并且与被上诉人出示的《建设工程网架工程专业分包合同》施工内容、工程价款、施工时间基本一致，应当视为对前合同其他内容进行的变更。因此，双方之间履行的应当是《建筑工程施工劳务分包合同》。第二，一审法院对案涉工程价款认定错误。上诉人出示的《建筑工程施工劳务分包合同》中关于工程的变更和结算约定明确，即便一审认定双方履行的是被上诉人出示的《建设工程网架工程专业分包合同》，也不应当以165万元固定合同价款进行确认。《建设工程网架工程专业分包合同》第十四条关于合同的违约责任合同的解除有明确约定，该合同应当进行最终结算，因此165万元的固定合同价显然不能直接适用。第三，众所周知建设工程施工过程中必然存在变更情形，被上诉人实际施工的部分仅是新疆农业大学体育馆工程中很小的一部分，上诉人在一审时出具的变更图纸能够证明工程存在变更的事实，对此被上诉人也认可。上诉人提供了甲方审计结果，证实案涉工程经审计后，被上诉人实际施工的部分包括三项，其中钢网架93.517吨，共756099.9元；钢板天沟3.14吨，共28233.7元；型材屋面2354.47平方米，共533075.6元，工程量总计1317409.1元。上诉人自行支付200000元，新疆***建设工程有限公司代付1150000元，***直接向***付款50000元，共计1400000元，实际己超付工程款。第四，对于利息部分，因上诉人并未违约拖延支付工程款，故不应承担利息。综上，原审基本事实未查明，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人**公司辩称，一、本案双方实际履行的合同是被上诉人出示的《建设工程网架工程专业分包合同》的原件，上诉人应当依据该合同支付工程款。二、无论是被上诉人提供的《建设工程网架工程专业分包合同》原件，还是上诉人提交的《建设工程施工劳务分包合同》复印件，均约定：“合同总价165万元，总价包干，任何原因不作调整。”专业分包合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规相关规定，依法应当认定有效，双方实际履行的也是专业分包合同。被上诉人在上诉人未按合同约定支付工程款的情况下，按期保质保量完成了专业分包工程，上诉人应当履行付款义务并承担欠付工程款的利息。三、涉案工程范围不包括屋面穹顶的制作安装，合同约定的相关条款及报价单亦不包含穹顶的制作安装，穹顶的安装是另一项目经理陈词的施工范围。设计变更是在被上诉人的网架工程已经施工完毕后，对穹顶的安装施工进行的变更，并非被上诉人的施工范围。四、上诉人提交的建设单位的审计报告不能作为结算工程款的依据，根据最高人民法院《关于在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。五、***个人账户支付被上诉人项目经理***个人账户的5万元不属于涉案专业分包项目的工程款，也不是质量保修期内的保修责任款，而是在涉案合同履行完毕并经几方验收合格后，建设方进行了设计变更，后建设方要求对被拆除的岩棉板进行恢复施工，屋面恢复工程属于因建设方设计变更引起的工程索赔项目，不应包含在已履行的施工合同范围内，建设方需另行支付费用。因被上诉人在钢结构施工方面更专业，故总承包人新疆***建设工程有限公司的法定代表人***个人与***个人达成恢复屋面岩棉板施工口头协议，***组织施工完成后，***派人以私人对接方式向***支付了5万元，该款未入被上诉人公账户，不属于上诉人支付的涉案工程款，不应在总价165万元中扣减。六、涉案工程竣工时间是2019年1月中旬，利息的起算时间应当自工程交付使用的次月，即2019年11月开始计算至工程款付清时止，利率按2019年12月LPR报价3.85%计算，被上诉人主张利息损失符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 **公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款30万元；2、判令被告支付工程款利息损失11550元。 一审法院认定事实：2019年5月4日，原、被告签订一份《建设工程（网架工程）专业分包合同》，合同约定原告承建新疆农业大学技术西山新镇校区（A2地块）体育馆工程钢网架分包工程，分包方式为包工包料包验收，工期要求于2019年5月20日至2019年6月20日，合同总价款为165万元，总价包干不调整，报价单作为合同的一部分具有同等法律效应，材料为133万元，安装为32万元；合同同时约定，合同签订后三日支付总价的30%的备料款；网架加工完毕甲方到厂验收合格进入工地后7日内付总价的30%的进度款；网架主体安装完毕、防火涂料及天沟完工玻璃丝绵复合板进场安装前甲方到厂验收合格后7日内支付总价30%；剩余款项待网架竣工验收决算后付至总价的97%，留3%的质保金，质保二年后付清；违约责任约定，甲方不能按照合同约定时间支付乙方工程款，应承担应付未付工程款同期人民银行贷款基准利息损失及因停工所发生的合理损失，乙方在7日内未收到工程款的有权停止施工；甲方授权项目经理***，乙方授权项目经理***，质量保修期为经竣工验收合格之日起两年。合同签订后，被告安排新疆***建设工程有限公司于2019年8月9日向原告支付货款25万元，当月27日，再次支付25万元。原告**公司收款后开始生产钢网架构件；2019年9月，被告再次安排新疆***建设工程有限公司代付货款50万元。2019年10月中旬，涉案工程原告施工完毕。2019年10月底，在钢网架完工下一工序施工过程中，原告项目负责人发现钢网架荷载异常，遂及时告知建设单位。2019年11月30日，新疆***建设工程有限公司再次代付货款15万元，当月原告将穹顶施工过程中被拆屋面进行了恢复。2020年3月25日，涉案工程设计单位对该工程进行了设计变更。2020年6月，被告向原告支付工程款20万元。同年9月左右，新疆***建设工程有限公司法定代表人安排他人通过个人银行转账方式向原告项目经理***支付5万元。2021年6月，涉案工程经竣工验收交付建设单位使用。为剩余工程款数额及支付事宜，原被告协商未果，原告遂诉至一审法院。 一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效。当事人应当按照约定及时全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原被告签订建设工程专业分包合同，原告依约履行合同义务，被告负有及时支付相应对价的合同义务。被告辩称其与原告另行签订了《建设工程施工劳务分包合同》，原告认可确与被告签订过一份类似合同，但仅仅为了支付工程款，并未实际履行，且原告并非仅提供劳务，而是包工包料包安装，同时被告仅能提交复印件，无法提供原件，故对被告出示的该份证据不予认可。一审法院认为，被告应当提供证据原件，现被告未能提供证据原件不符合证据形式要件，且原告不予认可，故一审法院对被告的该项辩解意见不予采信，对被告持此证据证实原、被告约定以合同单价和工程量计算书载明的工程量为结算依据的辩解意见不予采纳；从原告出示的建设工程合同、付款详单、微信截屏及被告出示工程变更图，上述证据能够形成证据链，证实原告按照分包合同约定完成施工合同内容，现被告推脱拒付剩余工程款不符合法律规定，故一审法院对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以支持。对于被告陈述通过公司员工向原告支付工程款5万元的事实，原告对收款5万元事实予以认可，但认为该款系工程施工完毕，下一工序施工时将原告已施工完毕屋面拆除后恢复产生的费用，不属于工程款的一部分，且未通过单位公款账号收款。一审法院认为，在原告否认所收款项系工程款一部分的情况下，被告负有对该款项系工程款的事实进一步证实的义务，现被告未能进一步提交相应证据，故一审法院对被告的陈述意见不予采纳；从合同对工程款支付约定看，原、被告约定预留3%的质保金在质保两年后支付，庭审中原告认可案涉工程于2021年6月竣工验收交付建设单位使用，现涉案工程尚未满两年质保期，故原告主张全额支付工程款不符合合同约定，一审法院对该部分工程款（质保金4.95万元）诉讼主张不予支持。对于原告主张的工程款利息损失11550元，原告按照同期全国银行间贷款利率标准核算符合合同约定，故一审法院对原告的工程款利息损失11550元予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、被告鹏盛建设集团有限公司于判决生效后三日内支付原告新疆**钢结构工程有限公司工程款250500元；二、被告鹏盛建设集团有限公司于判决生效后三日内支付原告新疆**钢结构工程有限公司工程款利息损失11550元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2987元，由原告新疆**钢结构工程有限公司负担475元，被告鹏盛建设集团有限公司承担2512元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，除一审法院查明的事实外，对上诉人在一审时提交的一份其与被上诉人另行签订的《建设工程施工劳务分包合同》复印件，一审法院未予认定，二审庭审中经与被上诉人核实，该合同确系双方当事人签订并**，本院对该合同的真实性予以认定。 本院另查明，2019年5月20日鹏盛公司与**公司就同一工程项目再一次签订《建设工程施工劳务分包合同》。双方约定，分包合同价款为人民币1650000元（含税费）；分包工程变更价款的确定应按照总包合同的相应条款履行；双方办理结算，以合同单价和工程量计算书载明的工程量为结算依据，对包含在合同价款中而实际由甲方提供或者承担的费用在结算时予以扣除。双方在履行合同时，**公司的施工项目无工程设计变更，无经济签证。 本院认为，上诉人鹏盛公司与被上诉人**公司签订的《建设工程网架工程专业分包合同》以及《建设工程施工劳务分包合同》，系双方真实意思表示，双方在签订《建设工程施工劳务分包合同》时，并未将《建设工程网架工程专业分包合同》解除，因此，《建设工程施工劳务分包合同》是对《建设工程网架工程专业分包合同》条款的补充。本案的争议焦点是：上诉人鹏盛公司是否应当向被上诉人**公司支付工程款250500元及利息损失11550元。 上诉人鹏盛公司与被上诉人**公司签订的《建设工程网架工程专业分包合同》对合同价款约定为：“总价包干，不调整价格”即为固定价格。双方之后签订的《建设工程施工劳务分包合同》对此也未作更改，仍然约定分包合同价款为人民币1650000元。该涉案项目已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定，上诉人鹏盛公司应当按照约定的固定价，向被上诉人**公司结算工程款。上诉人鹏盛公司提出双方在《建设工程施工劳务分包合同》中对工程结算作出了新的约定，即双方应当按照总包合同的相应条款履行，在办理结算时，应当以合同单价和工程量计算书载明的工程量为结算依据。根据新疆拓源工程管理咨询有限公司对新疆农业大学技术西山新镇校区（A2地块）体育馆工程钢网架分包工程项目出具的竣工结算审核报告，涉案工程的工程款鹏盛公司已超额支付，故应依法驳回被上诉人**公司的诉讼请求的意见。本院认为，鹏盛公司与**公司签订的《建设工程网架工程专业分包合同》已将工程价款约定为不可变价格，虽然双方又签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程价款按照总包合同的相应条款履行，但是该条款为格式条款，并且对涉案工程的结算问题没有在总包合同中作出具体的约定，总包合同中关于结算工程款的相应条款，不能改变双方明确约定的不可变价格条款，竣工结算审核报告确定的工程价款，不能作为涉案工程结算工程价款的依据。同时，双方在履行合同过程中，对施工项目没有进行过变更，没有经济签证，亦没有证据证实工程量发生增减的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”因此，上诉人鹏盛公司提出的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。关于工程价款及利息损失的问题。根据双方合同的约定以及工程款的支付情况，上诉人鹏盛公司尚有250500元工程款未支付，并且造成11550元利息损失。一审法院对双方争议的工程款和利息损失的认定，合理合法，本院予以支持。 综上所述，上诉人鹏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5231元，由上诉人鹏盛建设集团有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年五月十五日 法官助理　石　英 书 记 员　佩　丽