某某、福建忠科建设有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫民再312号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1975年8月5日出生，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：赵吴军，河南秉政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯大志，上海市金马律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：福建忠科建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前东路409号1902、1903室。

法定代表人：林忠兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李廉颇，河南京港律师事务所律师。

一审第三人：商丘市中裕置业有限公司，住所地河南省商丘市城乡一体化示范区北海路与豫苑路交汇处东北角。

法定代表人：蒲林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王岩，该公司工作人员。

再审申请人***因与被申请人福建忠科建设有限公司（以下简称忠科公司）及一审第三人商丘市中裕置业有限公司（以下简称中裕公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14民终4480号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月18日作出(2018)豫民申5732号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人赵吴军、冯大志，被申请人忠科公司委托诉讼代理人李廉颇，一审第三人中裕公司委托诉讼代理人王岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审请求：1、撤销河南省商丘市中级人民法院（以下简称二审法院）作出的(2017)豫14民终4480号民事判决;2、维持商丘市梁园区人民法院（以下简称一审法院）(2017)豫1402民初6769号民事判决的内容;3、本案一审、二审、再审诉讼费用由忠科公司承担。

事实与理由：一、不论***与忠科公司2014年10月2日签订的《劳务分包协议书》以及2014年12月10日签订的《补充协议》是否有效,协议中关于工程价款的约定、工程计价方式、工程款结算方式的约定始终适用于双方当事人。

1、关于合同内工程。《中裕金座一期一标建筑面积统计》表格清晰的标明了3号楼、11号楼、16号楼的建筑面积，该表格是经忠科公司、中裕公司(业主)、河南泛安工程监理有限公司(监理方)签字确认的证据,且庭审中忠科公司代理人对该证据的真实性也无异议，应当作为结算的依据。以上统计表“地下车库”一栏显示“另有3#、11#楼主楼地下车库497.9平方米未计入”系被忠科公司强行划掉的，***实际施工的工程包含该497.7平方米。根据施工图纸计算，***所承包的3号楼的建筑面积为2662.50平方米、11号楼的建筑面积为3989.70平方米、16号楼的建筑面积为22295.70平方米和地库的建筑面积为5299.50平方米,总建筑面积合计34247.40平方米。依据忠科公司与***2014年12月10日所签补充协议约定的价格425元每平方米计算，工程量总计14555145元。***已领取14336000元,还余219145元工程款，也即497.7平方米的工程款忠科公司未予支付。

2、关于2号楼工程。2号楼不在分包合同范围内，但***依据与忠科公司的口头约定进行了施工。虽然***提交的2号楼点工工程确认单、地库清土点工清单系复印件，但以上单据有业主中裕公司和监理的签章，其中2014年10月15日的一张“中裕、金座2#楼”点工清单费用290128元，忠科公司已经支付。剩余点工费用374494元、地库清土点工费用9680元忠科公司也应予以支付。

3、16号楼增加的工程量是按照图纸上的设计进行施工,工程量计算单上虽然没有忠科公司的签字,但是工作联系单上有监理签字。***是按照工作联系单及图纸施工的，工作联系单等证据材料的原件均在忠科公司处，因此有关该项费用的复印件应予采信。该增加工程量部分费用计345963.84元，忠科公司应予支付。

4、地库清土点工工程费用9680元，有2017年1月23日中裕公司、忠科公司签章的“地库清土点工费用清单”予以证实，该部分款项应予支付。

二、涉案工程2号楼、3号楼、11号楼、16号楼已经投入使用,应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，参照双方《补充协议》的约定进行结算。如果认为***单方制作的工程量清单不能作为结算依据，***申请依法对涉案工程进行司法鉴定,以确定工程量。

忠科公司辩称：一、忠科公司与***之间签订的建筑施工劳务分包合同是无效的，所以***主张的补充协议中约定的减少工程量不减少费用也是无效的。***从忠科公司已经领取的工程款是1433万元，其中忠科公司支付了1199万元，中裕公司支付了234万元。因为***所领取的工程款已经超过实际施工的工程量，所以二审法院以双方未进行结算为由，判决驳回***的诉讼请求。二、2017年元月前后，忠科公司与中裕公司之间发生纠纷，当时案涉工程并未完工，此后剩余工程量均为中裕公司组织施工，因此***未施工部分应当予以扣除。三、在忠科公司与中裕公司发生纠纷期间，***向中裕公司申报的款项总数额为234万元。2017年1月24日，***到中裕公司领取234万元时写的有一份承诺书，承诺忠科公司共欠其234万元。该234万元中裕公司已经全部支付，***与忠科公司之间的工程款已经全部结清，所以不存在忠科公司欠付工程款问题。三、关于二号楼的点工费用问题，双方之间并未签订合同进行约定，二号楼不在本次诉讼之内，***没有任何证据原件，忠科公司也不认可***主张的施工情况。四、***主张的16号楼增加工程量，没有任何签证确认。一审法院是依据***自己列的清单进行的判决，该清单上不仅有16号楼增加的工程量，而且有马拉松围挡等一系列工程，与16号楼都没有任何关系，忠科公司也不予认可。五、2017年元月份，***从中裕公司处领取了234万元，二审法院要求其提交清单说明该234万元包括哪些费用、哪些项目，但其一直没有向法院提交。***应当说明收取234万元的项目用途及内容，并且应当提交其向中裕公司申报费用的表格。

中裕公司辩称，其在2017年已经与忠科公司解除了涉案工程的建设工程施工合同，双方之间已经结算清楚，已无任何纠纷。

2017年7月20日，***向商丘市梁园区人民法院起诉请求判令：1、忠科公司支付***工程款932962元；2、忠科公司赔偿***损失50万元；3、忠科公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明：2014年10月2日，***和忠科公司签订《建设工程施工分包合同》，忠科公司把位于商丘市××与××路交叉口中裕金座（雍景台）A区一期工程3号、11号、16号楼土建工程劳务分包给***。2014年12月10日，双方又签订《补充协议》，主要内容为：“甲方：忠科公司，乙方：***。一、承包内容：（泥木钢架）钢筋绑扎制作、木工立模拆模、瓦工砌体粉刷、脚手架搭拆，其余施工项目全部由甲方另行分包。二、承包价格：高层按建筑面积425元／平方；多层价格不变；加定承包28号楼作为补偿。三、付款方式：主体完成正负零付至已完工程量的60%；主体每五层完成付至已完工程量的60%；主体验收合格付至已完工程量的70%；粉刷完成付总价的80%；外架拆除付总价的90%；竣工验收三个月内付至总价的95%；余款5%一年内无条件付清；保证金主体完成正负零返还70%；主体验收合格返还30%。四、安全责任：安全事故累计10万元以内乙方负责；10万元以上全部由甲方负责。五、工程质量:根据公司要求达到合格工程。六、设计变更：由于甲方设计增加内容全部按当地的计算规则计算（付给乙方）；图纸减少的内容不另行计算。七、文明施工：承保范围内的本栋号安全文明施工”。又查明，忠科公司又把2号楼的土建工程劳务分包给了***。签订协议后，***按照协议约定组织劳务人员进行了施工，***把其承包的2号楼、3号楼、11号楼、16号楼全部完工。剩余工程劳务费用至今没有支付，双方形成纠纷。

一审法院认为，***与忠科公司签订的《建设工程施工分包合同》及《补充协议》，实质上属于土建工程劳务分包，***组织人员向忠科公司提供劳务，忠科公司按照建筑面积向***支付劳务报酬，系双方当事人真实意思表示，应认定双方劳务关系合法有效。忠科公司未支付3号楼、11号楼和16号楼面积497平方米的工程劳务费用211225元，2号楼的工程款374494元，16号楼合同外工程款345083.8元，地库清土方点工费9680元。以上合计940482.8元，故对***要求忠科公司支付工程款932962元的诉讼请求，一审法院予以支持。***要求忠科公司赔偿其损失50万元，因***没有提供其损失证据，一审法院不予支持。一审法院于2017年9月28日作出（2017）豫1402民初6769号民事判决：一、忠科公司在判决生效之日起十日内支付***工程款932962元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费17700元，减半收取8850元，由***承担5900元，忠科公司承担2950元。

忠科公司不服一审判决提起上诉，请求依法改判：1、驳回***对忠科公司的诉讼请求；2、本案所有诉讼费用由***承担。

二审法院审理期间，双方围绕上诉请求依法提交了证据。该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：关于忠科公司与***签订《建设施工分包合同》及补充协议，***按照双方约定实际施工的事实，该院予以确认。但根据双方一、二审提交的证据，无法证明忠科公司是否尚欠***劳务费的事实。关于一审法院认定忠科公司尚欠***剩余工程劳务费的事实不当，该院予以纠正。经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为：首先，经核实，忠科公司在上诉状中所列***系一审原告***；其次，案涉工程系商品房建设工程，且建筑面积较大，关系社会公共利益。故案涉工程的承包方即忠科公司应严格遵照《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规的要求规范施工；再次，忠科公司与***签订的劳务分包协议书及补充协议，因***系个人承包，无相应劳务公司资质，故双方签订的劳务分包协议及补充协议为无效协议。第四，本案中，案涉工程已经使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条等规定，***可以根据实际工程量向忠科公司主张劳务费用。本案中因双方未对案涉工程量进行结算，故双方对***的实际工程量产生争议。***根据由忠科公司、中裕公司及河南泛安工程监理有限公司共同签字盖章的建筑面积统计表及***单方制作的价格单，主张劳务费用。但建筑面积统计表备注部分标明：“上述建筑面积为图示建筑面积，最终工程量以总包与业主的结算为准。”，另外***单方制作的价格单不具有客观性，综合双方提交的证据，***在一、二审中提交的证据不足以证明忠科公司尚欠***劳务费及欠付的数额。故一审法院支持***的诉讼请求不当，予以纠正。二审法院于2018年3月10日作出（2017）豫14民终4480号民事判决：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初6769号民事判决；二、驳回***的诉讼请求。一审案件受理费8850元，二审案件受理费13130元，共计21980元，由***负担。

本案双方一、二审提交的证据均经过质证，但一、二审判决未写明相关事实。根据一、二审卷宗及再审庭审情况，本院再审查明：1、关于497平方米地下车库工程劳务费用，***一审提交的证据为《中裕金座一期一标建筑面积统计》清单，该清单显示3#楼地下建筑面积1025.70平方米，11#楼地下建筑面积1520.20平方米。地下车库总建筑面积10162.08平方米，备注“其中一队5359.4平方米，二队4801.6平方米。另有3#、11#楼主楼下车库497.9平方米未计入”。该备注栏内“另有3#、11#楼主楼下车库497.9平方米未计入”被手动划掉。再审庭审期间，***称3#楼和11#楼底下车库均为两层，两层面积不一致，业主是按照面积较小的地下二层结算的，所以最终相差497.9平方米的地下车库工程的劳务费用。备注栏内的相关内容是被忠科公司强势划掉的。忠科公司称，涉案小区地下车库工程是相连的整体工程，由不同的施工队区分施工。***施工的工程已经如实结算，497.9平方米工程不是***施工的，所以对于《中裕金座一期一标建筑面积统计》清单上涉及497.9平方米工程的内容不予认可，当时就划掉了。2、关于2#楼点工工程费用，***一审提交的证据为：“中裕、金座2#楼景观支模和二层后增加幕墙梁柱记工清单”，总计工程9600元；“2014年10月12日——2015年2月10日记工清单”，总计152760元；“2#楼抹灰及屋面找平面积记工清单”，总计193913.74元；“中裕、金座2#楼记工清单”，总计290128元；“中裕、金座2#楼收尾包括景观、绿化从（2015年3月10日——5月10日）记工清单”，总计18220元。***再审庭审期间称以上证据虽为复印件，但忠科公司工程负责人马春严在第一、二、四、五清单上有签字，且第四清单所涉290128元款项忠科公司已支付。***从未掌握过包括工程确认单在内的相关施工文件的原件，原件由忠科公司自己留存和记账使用了。3、关于16#增加工程量，***一审提交的证据为己方开列的“16#楼合同外工程量清单”、施工中的三份工作联系单、施工处理意见单及相关施工资料，除第一份清单外，其余证据为复印件。4、关于地库清土点工费用，***一审提交的证据为“地库清土点工费用清单”及“地库清土方点工记工清单”复印件，以上清单显示劳务费用计9680元，落款时间2017年1月23日，***、中裕公司、监理单位在清单上签章。再审庭审期间，***对以上第3、4组证据的证据形式的解释意见同第2组证据。5、二审期间忠科公司提交一份承诺书，承诺人***，落款时间2017年1月24日，出具对象为中裕公司。主要内容为：***为中裕、金座雍景台项目一期一标3、11、16号楼大清包工程负责人，***承诺“1、本人（单位）确认，截止2017年1月24日，就本分包工程范围内，福建忠科建设有限公司尚欠本人（单位）234万元（包括工人工资、材料款、租赁费等）。本人（单位）确认提供的与上述欠款有关的材料真实有效。……4、本人（单位）承诺，收到本次由贵司代福建忠科建设有限公司支付分上述款项后，其余款项（包括已确认款项、争议款项等所有款项）直接找福建忠科建设有限公司清算，不再向贵司索要任何费用，每发生一次，我方按照付10万元/次的标准向贵司支付违约金且赔偿贵司因此遭受的实际损失。……”该承诺书中的款项数字“234”为手写。承诺书下方有两行手写内容“今领取商丘市中裕置业有限公司工人工资234万整领款人：***”。6、再审庭审期间，就234万元数字的由来及与***本案主张的关系，本院对***进行了询问：“？、***，你向中裕公司出具的承诺书上申请的只有234万元的费用，当时的情况是中裕公司按照你自己申报的费用来给付工程款等相关费用，也就是说该234万元是你自己计算出来的应付费用，在中裕公司向你支付234万元之后，你怎么又起诉请求新的费用了呢，你解释一下。***：因为当时临近春节，要结算农民工工资，业主方要求打印一份这样的材料，当时这个234万元的金额是一个估算的金额，并不准确。？、***，你的工程是什么时候完工的，有没有计算过你施工的工程量。***：我施工的工程是2015年完工的，因为忠科公司不和我进行结算，所以我也没有详细计算我的工程量。该234万元全部都是工人工资。该承诺书不是我自己写的，而是他们打印好让我签字的。”7、再审庭审结束后，***提交一份2019年5月10日河南卓衡律师事务所律师孔祥明、陈齐家对参与协调涉案进城务工人员劳务费用支付问题的商丘市城乡一体化示范区组织人事和社会保障局劳动监察大队“卢永锜”的调查笔录，内容为“孔、陈？：***的工人和其他班子工人什么时候与中裕雍景台附件福建忠科发生工资矛盾，也就是讨要工资？卢：2017年1月23日，***的工人在售楼部门口北浚路与豫苑路交叉口讨要工资，把交通堵塞，我劳动部门、信访局、住建局等部门到现场处理工人工资。我们多次要求福建忠科老板刘亚红来现场处理问题，刘亚红一直不来，刘亚红派来一个工程负责人来处理案件，第二天发放工人工资共计大约1000多万元，其中发放给***工人工资234万元。孔、陈？：发放***工人工资234万元的依据是什么？也就是说234万元是怎样算出来的？卢：我们只解决双方无争议合同内的工人工资，有争议合同外的由双方当事人另行解决，这234万元是双方没有争议的工人工资。孔、陈？：关于有一个划掉497。9平方是否有印象，是否记得？卢：本来双方已经谈好了，都签好字、盖好章，就是因为***的一句话说工人拿不到钱，就把工程部的负责人从二楼扔下去。刘亚红派来的负责人就把结算表中490多平方的花掉了。当时刘亚红派来的人签过字，盖好章就走了。我们当天晚上有住建、劳动、国税等部门跟福建忠科负责人联系，由福建忠科出具委托函，委托中骏发放的无争议工人工资，包含***等的。工人工资第二天也就是1月24日发放到工人手里。”前述调查笔录签名为“卢泳琦”，所附的上岗证名字为“卢永锜”。忠科公司提交书面质证意见：（1）该笔录属于证人证言，证据来源不合法，也不属于法律规定的新证据。（2）“卢永锜”作为政府工作人员，其并不是实际施工人，无法证明***的工程量，更不能推翻2017年1月24日***所写的承诺书的效力。（3）***在庭审中陈述的“主楼地下车库497.9平方米未计入”系虚假陈述，“卢永锜”陈述仅“因***一句话，而福建忠科工作人员就将该497.9平方米划掉”的说法与事实不符。“卢永锜”的证言内容不客观、不真实。（4）《中裕金座一期一标建筑面积统计》是2017年1月23日忠科公司与中裕公司进行的初步结算。结算时，***等实际施工人也在现场，也参与了具体结算。因当时***等实际施工人所作的工程并未完全完工，因而在该结算单上备注“最终工程量以总包与业主的结算为准”。2017年1月23日忠科公司与中裕公司初步结算后，中裕公司将忠科公司工作人员清出售楼部，未经过忠科公司审核，按照***等实际施工人申报的数额迳行发放了工程款，由此导致发放的工程款属于何性质款项，是否超付不清。本院查明的其他事实与二审法院一致。

本院再审认为：关于忠科公司与***签订的劳务分包协议及补充协议。因***无相应劳务公司资质，故双方签订的劳务分包协议及补充协议应为无效协议。一、二审已查明，涉案工程已交付使用，***可以依据双方协议中的结算条款，据实要求忠科公司支付劳务费用。

关于***主张的忠科公司尚欠的劳务费用。其一，关于497.9平方米地下车库工程劳务费用，***一审提交的证据为《中裕金座一期一标建筑面积统计》清单，双方对于前述清单备注栏内“另有3#、11#楼主楼下车库497.9平方米未计入”内容被忠科公司划掉无异议。前述清单系对***合同内工程量的初步结算，忠科公司称因***未施工，故将该内容划掉；***称系忠科公司强势划掉。***提交的“卢永锜调查笔录”中“卢永锜”称“本来双方已经谈好了，都签好字、盖好章，就是因为***的一句话说工人拿不到钱，就把工程部的负责人从二楼扔下去。刘亚红派来的负责人就把结算表中490多平方的划掉了。”该内容显示，与其说忠科公司强势，不如说是忠科公司斗气，但均不具有法律意义。因此，清单中相关内容既已被划掉，表明双方对于此已达成合意。其二，关于2#楼点工工程费用、16#楼增加工程费用以及地下车库点工劳务费用，该三项均为合同外工程，***提交的相关证据均为复印件。既为合同外工程，***在结算工程款之前，更应该保存双方关于***工程量的相关资料原件。其三、2017年2月24日***向中裕公司出具的承诺书显示，***确认截止2017年1月24日，就***分包工程范围内，忠科公司尚欠***各项费用计234万元。***再审期间不能合理解释该234万元与本案诉争标的的关系，因此***承诺书的约定构成自认。故***主张忠科公司尚欠劳务费用的证据不足。

综上，***申请再审的理由不能成立。二审判决适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14民终4480号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　冯　童

审判员　王　磊

审判员　卞亚峰

二〇一九年五月二十七日

书记员　韩　宇