重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司与上海鑫环市政工程有限公司、江苏神龙海洋工程集团有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0115民初86038号

原告：重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：查周根，经理。

委托诉讼代理人：李正义，上海市沪南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李婷，上海市沪南律师事务所律师。

被告：上海鑫环市政工程有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：周宝中，总经理。

委托诉讼代理人：燕鸿庆，男。

被告：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地江苏省靖江市。

法定代表人：张桂清，董事长。

委托诉讼代理人：姚剑民，男。

委托诉讼代理人：孙鹏，男。

被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道1568号27层。

法定代表人：黄克斯，董事长。

委托诉讼代理人：赵振华，男。

委托诉讼代理人：张淑阳，男。

被告：上海中建申拓投资发展有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：高洪彦，总经理。

委托诉讼代理人：孙啸华，男。

委托诉讼代理人：张成刚，男。

原告重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司(以下简称重庆兰谷)与被告上海鑫环市政工程有限公司(以下简称鑫环市政)、江苏神龙海洋工程集团有限公司(以下简称江苏神龙)、中国建筑第八工程局有限公司(以下简称中建八局)、上海中建申拓投资发展有限公司(以下简称中建申拓)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3年17日作出了(2016)沪0115民初14533号判决。原告重庆兰谷、被告鑫环市政不服提出上诉，上海市第一中级人民法院于2017年10月25日作出(2017)沪01民终7292号民事裁定，撤销(2016)沪0115民初14533号判决，发回本院重审。本院于2017年11月2日立案，另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告重庆兰谷的委托诉讼代理人李婷、被告鑫环市政的委托诉讼代理人燕鸿庆、被告江苏神龙的委托诉讼代理人姚剑民、被告中建八局的委托诉讼代理人张淑阳、被告中建申拓的委托诉讼代理人孙啸华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆兰谷向本院提出诉讼请求：1.判令被告鑫环市政与被告江苏神龙支付工程款人民币(以下币种相同)3,648,298元以及窝工损失30万，同时返还30万履约保证金并承担违约金(以4,248,298元为基数，按照银行贷款利率的四倍标准，自2014年11月1日计算至判决之日止)；2.判令原告对中建申拓涉案工程拍卖所得的工程款享有工程优先权；3.判令被告鑫环市政与被告江苏神龙承担律师费92万元；4.判决被告中建八局、被告中建申拓对被告鑫环市政、重庆兰谷在上述诉请1、3中所承担的责任承担连带责任。事实和理由：中建申拓为上海市浦东新区民乐大型居住区工程的发包方，中建八局为该工程的总包方，中建八局承包该工程后将部分工程分包给了鑫环市政，鑫环市政又将其中的A02-04、A03-14及公交交换站工程分包给原告，后因鑫环市政无相关资质，故其将从中建八局处分包的部分工程转至江苏神龙名下，因此，原告实际是向鑫环市政、江苏神龙履行分包施工义务。2014年9月底前后，原告承包的全部工程施工完毕，并向鑫环市政和江苏神龙交付了相关工程。鑫环市政出具《承诺书》，承诺支付相应款项，并与江苏神龙承担连带责任。江苏神龙与原告达成《备忘录》，同意支付工程款，并承诺与鑫环市政承担连带责任。但之后，鑫环市政、江苏神龙均未能依据承诺履行相关义务。原告认为，中建申拓和中建八局是涉案工程的发包方和总承包方，根据最高院关于建设工程施工合同司法解释第26条的规定对鑫环市政、江苏神龙所应支付的款项承担连带责任。原告实际施工的是上海市浦东新区民乐大型居住社区一期工程A02-04地块的道路、A03-14地块的道路以及公交交换站的工程，其中的人工、材料都是原告提供的，工程施工时间是2014年1月至2014年9月底。

被告鑫环市政辩称，江苏神龙将分包工程的劳务发包给鑫环市政，鑫环市政再将其中部分劳务分包给原告做。因此，原告与鑫环市政之间只是劳务分包关系，施工过程中的材料是鑫环市政出的。原告施工的工程量至多220万元，鑫环市政已付款超过了220万元，故工程款已经超付。保证金原告曾支付过100万元，但是结算工程款时鑫环市政已经返还给原告。鑫环市政曾让原告来结算，但是原告一直没有来，故双方未办理结算的原因在于原告。且原告提供的承诺书与备忘录系虚假。

被告江苏神龙辩称，原告陈述的施工时间大致正确。系争工程为中建八局分包给江苏神龙的，涉及A02-04、A03-14两个标段，江苏神龙就将其中的工程款劳务分包给了鑫环市政，鑫环市政系挂靠江苏神龙，江苏神龙帮助进行管理收取管理费，江苏神龙与鑫环市政之间的工程款除开质保金外已经全部结清，目前质保金付款期限未到。公交转换站工程与江苏神龙无关。原告提供的承诺书与备忘录系虚假。

被告中建八局辩称，中建八局系涉案工程总包，将部分工程A02-04、A03-14两个标段的小区道路分包给了江苏神龙公司，中建八局是与江苏神龙签订的合同，业务对接也是江苏神龙，与原告之间没有合同关系。另外，目前中建八局已经超付了江苏神龙的工程款，质保金付款时间没到所以没支付，故不同意原告的诉讼请求。另外，确认被告中建申拓未拖欠进度款。

被告中建申拓辩称，中建申拓是受托对民乐大型居住社区项目进行发包施工建设，中建八局是总包方，对于中建八局之后的分包情况不清楚。在诉讼之前，中建申拓并不知道原告及鑫环市政、江苏神龙的存在，现中建申拓已经付清进度款。民乐大型居住社区项目是公建配套工程，完工后已交付使用，不存在优先权的问题，不同意原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方递交的证据和庭审陈述，本院经审理认定事实如下：

一、中建申拓是浦东新区民乐大型居住社区项目的建设单位，中建八局是该项目的总包方。中建八局将民乐大型居住社区A02-04、A03-08、A03-14地块中的小区道路工程分包给了江苏神龙，江苏神龙将其承包的上述工程转包给了鑫环市政。鑫环市政又将其中A02-04、A03-14地块中的小区道路工程以及一个公交转换站工程转包给原告。关于转包范围，原告与鑫环市政存在争议，原告认为是原告包工包料，被告则认为原告承包的仅仅是劳务部分。原告承包的工程于2014年1月开工，至同年9月底完工。

二、2015年4月3日，中建八局收到盖有“江苏神龙海洋工程有限公司”章，并由经办人“郭立和”签名的《产值确认》，该《产值确认》的内容为：“兹同意江苏神龙海洋公司在浦东新区民乐大型居住社区一期施工范围内所有产值总额为7,335,470.07元，其中，A02-04地块道路工程1,228,490.34元，A03-08地块道路工程894,974.50元，A03-14地块道路工程436,401.23元，拱海路、听悦路道路工程4,775,604元”。

审理中，原告提供了落款日期为“2014年10月8日”且盖有“上海鑫环市政工程有限公司民乐大型居住社区工程项目部”章的《承诺书》，该《承诺书》载明：“鉴于重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司实际施工完成上海市浦东新区民乐大型居住社区一期工程A02-04、A03-14、公交交换站工程，并经验收质量合格。我公司承诺，在2014年10月底前支付尚欠重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司的叁佰陆拾肆万捌仟贰佰玖拾捌元(￥3,648,298元)工程款及叁拾万元(￥300,000元)窝工损失费，尚欠未归还的叁拾万元(￥300,000元)施工履约保证金一并归还，我公司如不能按时支付，我公司将承担4倍银行利息与合理律师费。我公司与江苏神龙海洋工程有限公司对重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司债务承担连带责任”。原告另提供落款日期为“2014、10、8”且盖有甲方“江苏神龙海洋工程有限公司”章、乙方“重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司”章的《备忘录》，该《备忘录》载明：“上海市浦东新区明乐大型居住社区一期工程，重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司施工的A02-04、A03-14、公交交换站已完工，双方达成下列备忘：一、甲方认可乙方全部施工完毕且工程质量合格，相关工程9月底已经向甲方交付。二、双方认可乙方完成工程量为伍佰贰拾捌万陆仟柒佰叁拾捌元(￥5,286,738)，甲方与上海鑫环市政工程有限公司共向乙方支付工程款壹佰陆拾叁万捌仟肆佰肆拾元(￥1,638,440)，还应付工程款叁佰陆拾肆万捌仟贰佰玖拾捌元(￥3,648,298)，以及窝工损失费叁拾万(￥300,000元)。尚未归还的叁拾万(￥300,000)施工履约保证金一并归还，甲方承诺与鑫环公司在2014年10月底之前付清上述工程款。如到期不能付清，甲方同意承担4倍银行利息，如发生诉讼，甲方应承担乙方合理律师费。三、甲方与鑫环公司对上述债务承担连带责任。”

(2016)沪0115民初14533号案件审理中，经江苏神龙申请，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就落款日期为“2014.10.8”的《备忘录》落款处“江苏神龙海洋工程有限公司”印章与江苏神龙与中建八局签订的《建设工程施工分包合同拱海路(西乐路-听潮路)听悦路(拱海路-三灶港桥北侧)》、《建设工程施工分包合同小区内道路》及与落款日期为“2015、4、3”的《产值确认》上“江苏神龙海洋工程有限公司”印章是否同一印章盖印形成进行鉴定，鉴定结论为：检材上的“江苏神龙海洋工程有限公司”印文与样本《建设工程施工分包合同拱海路(西乐路-听潮路)听悦路(拱海路-三灶港桥北侧)》和《建设工程施工分包合同小区内道路》上“江苏神龙海洋工程有限公司”印文不是同一印章盖印形成。检材上的“江苏神龙海洋工程有限公司”印文与样本落款日期为“2015、4、3”的《产值确认》上“江苏神龙海洋工程有限公司”是同一印章盖印形成。原、被告对鉴定报告均无异议。但原告表示，虽然《承诺书》上“江苏神龙海洋工程有限公司”章与《建设工程施工分包合同拱海路(西乐路-听潮路)听悦路(拱海路-三灶港桥北侧)》和《建设工程施工分包合同小区内道路》上“江苏神龙海洋工程有限公司”章不一致，但与落款日期为“2015、4、3”的《产值确认》上“江苏神龙洋海工程有限公司”章是一致的，而《产值确认》是鑫环市政的郭立和代表江苏神龙交给中建八局的，由此证明《承诺书》和《产值确认》上的章一直由鑫环市政控制，而鑫环市政控制该章有两种可能，一是鑫环市政私刻，构成表见代理，二是江苏神龙给的。鑫环市政则表示，原告所述的《承诺书》上的章是江苏神龙给鑫环市政的，或者是鑫环市政私刻，均不是事实，鑫环市政并无此章。郭立和是本公司当时在施工现场的负责人，他为何会将《产值确认》交给中建八局我们不清楚，郭立和已经辞职。江苏神龙则表示，郭立和是鑫环市政在工地上的现场管理人员。《产值确认》是鑫环市政以其名义与中建八局进行的初步结算，本公司对《产值确认》中的工程款金额没有异议，但对章不予认可。中建八局则表示，《产值确认》是郭立和代表江苏神龙交给本公司的，本公司进行了确认，至于郭立和的身份本公司没有核实，本公司只认章，对于章的真伪不清楚。

针对鑫环市政对于《承诺书》上“上海鑫环市政工程有限公司民乐大型居住社区工程项目部”章的异议，原告提供2013年12月4日和9日的工作联系单及中建八局签收工作联系单的发文登记簿，并称，原告在现场以鑫环市政名义施工，这二份联系单是鑫环市政给中建八局的，并由中建八局接收人许立军签收并盖章，二份联系单上均盖有“上海鑫环市政工程有限公司民乐大型居住社区工程项目部”章，该章与《承诺书》上的章是相同的。由此证明，《承诺书》是由鑫环市政出具的。原告同时又称，上述联系单上的发文人“胡粒粒”是鑫环市政的员工，审核人“黄结林”是联系单的具体经办人，他是当时鑫环市政推荐给原告由原告聘用的工地现场负责人，联系单上的章是黄结林找周宝中父亲或鑫环市政工作人员郭立和盖的，当时原告多做了几份工作联系单，原告手中留了一份备用，以防以后诉讼用。鑫环市政对联系单的真实性没有异议，但表示，黄结林是查周根的小舅子，当时和查周根一起在工地上工作，本公司没有“胡粒粒”，不知原告从哪里盖的章，对发文登记簿不清楚。中建八局表示，公司确实有一个与发文登记簿上的签收章相类似的章，但不能确定发文簿上的章就是本公司盖的，许立军是劳务派遣至我公司负责收发材料的。

原告另表示，原告是从鑫环市政法定代表人周宝中处接的工程，但施工过程中，有些施工要求是鑫环市政给原告的，而有些施工要求则是江苏神龙给原告的，故原告一直认为是在向鑫环市政和江苏神龙履行施工义务，周宝中则代表鑫环市政和江苏神龙。在工程结束之前，原告与鑫环市政就工程款支付已有争议，鑫环市政表示按劳务费结算，而原告则认为项目都是原告做的，应按工程款结算。工程结束前，周宝中与查周根就工程款进行了结算，周宝中提出不管是按劳务结算还是按工程结算，再给原告3,648,298元，双方算结清，原告想想有赚，就同意了。2014年10月8日，周宝中就给了查周根一份《承诺书》和二份《备忘录》，当时二份《备忘录》都盖了江苏神龙的章，原告盖章后一份给了周宝中，还有一份自己留下。工程款是鑫环市政算出来的，原告也认可的，除了《备忘录》外，无其他结算依据。鑫环市政对原告的上述陈述不予认可。江苏神龙则表示，其没有参与结算，也未在《备忘录》上盖章。

三、本案审理中，经原告申请，本院依法委托上海市建设工程监理咨询有限公司对“上海市浦东新区民乐大型居住社区一期工程A02-04、A03-14、公交交换站的全部工程”的造价进行鉴定，鉴定机构出具的结论分为25项，具体如下：

1.A03-14标段：道路基层379,033元；

2.A03-14标段：道路面层109,063元；

3.A02-04标段：道路及雨水井(区域1)-(人工部分)335,803元；

4.A02-04标段：道路及雨水井(区域1)-(材料及机械部分)995,474元；

5.A02-04标段：道路(区域2)52,916元；

6.A02-04标段：停车位基层149,373元；

7.A02-04标段：停车位面层173,202元；

8.公交交换站：围墙235,896元；

9.公交交换站：围墙涂料12,688元；

10.公交交换站：场地(现场部分)62,015元；

11.公交交换站：场地(图纸部分-不含现场已计部分)1,228,964元；

12.公交交换站：临时房土建装饰专业(图纸部分)187,257元；

13.公交交换站：临时房安装专业(图纸部分)22,477元；

14.A03-14标段：稀封层16,496元(其中人工费为1,712元)；

15.A02-04标段：完工说明书-土方挖填运(人工部分)15,400元；

16.A02-04标段：完工说明书-土方挖填运(机械材料部分)65,681元；

17.A02-04标段：签证-管道铺设及路基整理(人工部分)67,104元；

18.A02-04标段：签证-管道铺设及路基整理(材料机械部分)83,445元；

19.A02-04标段：签证-代购材料70,240元；

20.A02-04标段：签证-借用挖机1,125元；

21.A02-04标段：签证-采购建筑垃圾、返工重修(人工部分)28,678元；

22.A02-04标段：签证-采购建筑垃圾、返工重修(材料机械部分)92,782元；

23.A02-04标段：结算单-土方挖机费用11,495元；

24.公共交换站：签证-土方外运155,563元；

25.公交交换站：签证-场地增加19,035元(其中人工费为5,160元)；

以上25项合计4,571,205元。

原告表示认可该鉴定报告的真实性，但是认为现场有些东西已经没有了，所以鉴定报告金额少于承诺书金额。鑫环市政对现场工程量为457万元没有异议，但认为上述25项中，第3、8、9项系原告施工，第15至25项中的劳务部分系原告施工，材料部分并非原告提供，另外1、4、5、6、7、10、11、12、13项的人工及材料均为鑫环市政施工，与原告无关，从鉴定报告亦可看出备忘录和承诺书系造假。鉴定报告第2项，在鉴定报告初稿征询鑫环市政意见时，鑫环市政承认系原告施工，但在庭审时，又否认其中材料费系原告承担，仅认可其中的人工费系原告承担。鉴定报告第14项，鑫环市政先陈述其中人工部分(1,712元)系原告的工程量，后又否认。江苏神龙认为，鉴定报告的结论可以证明备忘录和承诺书系造价，涉及的457万元金额中公交交换站系中建八局直接交给其市政公司做的，停车位部分系中建八局交给其景观公司做的，故与江苏神龙无关，第15、16两项是中建八局直接和鑫环市政结算的，亦和江苏神龙无关。中建八局对鉴定报告认可鑫环市政与江苏神龙的意见，并表示安全防护文明施工措施费不应该计入结论，社保费用不应按照定额计算。中建申拓表示对具体施工内容不知情，对鉴定报告意见同中建八局意见。

四、关于工程款付款情况。重庆兰谷与鑫环市政一致认可2014年7月29日双方签署的《鑫环公司支付重庆兰谷建筑有限公司工程款明细》记载的已付款，具体为：

1.2014年1月24日，10万元，无摘要；

2.2014年，4,000元，无摘要；

3.2014年1月24日，50万元，摘要为“公交站台”；

4.2014年3月16日，45,440元，摘要为“大川公路公交站台”；

5.2014年5月21日，2万元，摘要为“大川公路公交站台”；

6.2014年5月26日，15万元，摘要为“大川公路公交站台”；

7.2014年6月6日，57万元，摘要为“02-04地块(沥青)”；

8.2014年6月30日，81,000元，摘要为“02-05地块(石材)”；

9.2014年7月18日，168,000元，摘要为“03-14地块(沥青)”。

上述付款合计1,638,440元。

鑫环市政在称除上述已付款外，还另行支付原告工程款1,002,000元，其中包括：

1.2013年1月28日支付公交交换站工程款7万元；

2.2014年3月18日支付公交交换站工程款1万元；

3.2014年8月27日支付02-04标段的人工费295,000元；

4.2014年9月2日支付02-04标段的人工费5万元；

5.2015年1月2日支付人工费2000元；

6.2014年7月16日支付工程款19万元；

7.2014年7月29日支付水泥款385,000元。

原告对上述付款均不予认可。鑫环公司未能举证证明上述第1、2项付款。鑫环市政提供了黄结林分别于2014年8月27日、9月2日、2015年1月2日出具的证明以及2014年8月20日鑫环市政周宝中与黄结林等签署的《付款协议》，证明上述第3、4、5项系鑫环市政代原告支付的民工工资。被告另提供查周根于2014年7月16日查周根出具的收条复印件，证明上述第6项付款。鑫环公司还提供了上海亚智建材(四海拌站)有限公司应收帐款对账确认单、混凝土实物量确认结算单以及上海市奉贤区人民法院(2016)沪0120民初12481号民事判决，证明涉案工程混凝土款系鑫环公司支付。上述第7项即鑫环公司应给付给混凝土公司的货款。原告称上述判决书并非指向本案工程的混凝土款。但原告与鑫环市政均确认，上述亚智建材的混凝土均是以鑫环市政名义向混凝土公司购买，原告仅支付了3万元混凝土款，其余30余万元混凝土款鑫环市政曾向原告开具支票，由原告代付相关款项，但该支票未能兑付，原告也未将剩余混凝土款支付给混凝土公司。

五、鑫环市政确认原告向其支付履约保证金100万元，现双方均确认已退还70万元，对于另外30万元原告认为没有归还，被告则认为全部100万元保证金已在双方负责人的工程款结算中冲抵，上述冲抵未包含在双方工程款明细中，但没有相应凭证。

本院认为，本案主要有以下五方面争议焦点：

一、关于施工合同效力。本院认为，中建申拓是包括涉案工程在内的浦东新区民乐大型居住社区项目的建设单位，其将浦东新区民乐大型居住社区项目发包给了中建八局，中建八局又将其中的A02-04、A03-08、A03-14地块中的小区道路工程分包给江苏神龙，虽然江苏神龙和鑫环市政称双方之间签订的是内部承包协议，由江苏神龙将A02-04、A03-08、A03-14地块中的小区道路工程的全部劳务承包给鑫环市政，但是江苏神龙和鑫环市政分别是独立的法人，因此，不存在所谓的内部承包，根据协议的内容实质就是江苏神龙将上述工程转包给了鑫环市政。而鑫环市政又将其中的A02-04、A03-14地块中的小区道路工程及这两个地块中的公交转换站工程以口头约定的方式分包给了原告。根据相关规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据上述规定，江苏神龙与鑫环市政签订的名为《项目施工承包责任书(内部)》实为工程转包合同及鑫环市政与原告就涉案工程达成的口头分包合同，均属无效。鉴于原告已完成涉案工程，且工程已交付使用，故原告有权就其实际施工部分与鑫环市政进行结算。

二、关于是否可将2014年10月8日的《备忘录》及《承诺书》作为原告与鑫环市政的结算依据。本院认为，首先，鑫环市政否认该公司有“上海鑫环市政工程有限公司民乐大型居住社区工程项目部”章，也未出具过该《承诺书》；其次，“上海鑫环市政工程有限公司民乐大型居住社区工程项目部”章加盖在《承诺书》的右下角，盖章的形式上有瑕疵，且无经办人或负责人签名；第三，原告所提供的证据不足以证明《承诺书》上的“上海鑫环市政工程有限公司民乐大型居住社区工程项目部”章系鑫环市政的；第四，原告与江苏神龙之间就涉案工程并无合同关系，原告也称施工中未与江苏神龙的人有过接触；第五，经相关部门鉴定，《备忘录》上的“江苏神龙海洋工程有限公司”章与江苏神龙和中建八局所签合同上的“江苏神龙海洋工程有限公司”章不一致，且《备忘录》也无江苏神龙法定代表人或经办人签名；第六，原告所述的查周根及郭立和均代表江苏神龙，构成表见代理，无事实及法律依据。另原告称《备忘录》和《产值确认》上的“江苏神龙海洋工程有限公司”章是鑫环市政私刻的，对此，鑫环市政不予认可，而原告也未举证证明，本院不予采信；第七，涉案工程于2014年9月底完工，接下来遇国庆长假，而《承诺书》和《备忘录》的出具日是国庆长假后的第一天，原告称，原告负责人查周根与鑫环市政法定代表人周宝中在涉案工程未结束前已就工程款进行了结算，并于10月8日由周宝中将《承诺书》和《备忘录》交给了周查根，对此，鑫环市政予以否认，而原告也未举证证明，且在工程结束前就对工程款进行结算及作为承担付款义务的江苏神龙不参与工程款结算，有悖常理。综上分析，原告提供的证据不足以证明《承诺书》系鑫环市政出具，即便是鑫环市政出具，该《承诺书》上盖的只是民乐大型居住社区工程项目部的章，由于项目部是公司的内设机构，主要负责项目施工等相关事宜，因此在鑫环市政未作特别授权的情况下，以项目部名义对外进行的结算，未经鑫环市政追认，对鑫环市政并不产生法律效力。同时，原告提供的证据也不足以证明《备忘录》系江苏神龙与原告签订，故原告依据《备忘录》、《承诺书》要求江苏神龙和鑫环市政支付工程3,648,298元、窝工损失30万元、违约金及律师费，依据不足，本院不予支持。

三、关于原告实际施工的工程量以及鑫环市政应付工程款。由于原告和鑫环市政未签订书面合同，致使双方实际承发包内容不明，本院只能根据现有证据来认定相关事实，在事实无法查明的情况下依据证明责任来确定责任承担。一般情况下，施工方若要主张未付工程款，需就其实际施工的工程量负证明责任。法律禁止违法转分包行为，也不鼓励不签书面合同等不规范的交易行为。现双方因未签订书面合同保存证据致使嗣后产生争议，如果这种情况下的当事人也能获得与签订书面合同且证据充分的当事人相同的结果，显然对合法且规范交易的当事人不公平，并可能产生道德风险，因此对于这些不合法不规范交易当事人提出的诉讼请求，更应当严格依法审查是否有充分证据支持。

本案实际涉及两大部分工程：一部分是公交转换站，另一部分是A02-14标段道路、A03-14标段两处道路，现分述如下：

1.关于公交转换站

此项工程的工程量对应鉴定意见书第8-13项以及第24、25项。鑫环市政仅承认其中第8、9项围墙部分，以及第25项中的人工费应当结算给原告，金额仅为20余万元。而在2014年7月29日双方一致确认的付款明细中，第3-6项共计715,440元的款项明确指明系支付公交转换站。虽然鑫环公司实际给付的工程款超出其认可的原告施工工程量，但不能据此当然认为整个项目均由原告施工，原告仍需就其实际施工内容负证明责任，因原告未能举证证明其具体施工的工程量，故对于原告要求鑫环公司在已付工程款之外再向原告给付公交转换站部分工程款的诉讼请求不予支持。

2.关于A03-14、A02-04标段道路

鉴定意见第2项A03-14标段道路面层鑫环市政在鉴定报告初稿征询意见时已经认可系原告施工，在正式稿出具后虽又否认其中材料款系原告提供，但对此未能给予合理解释，本院认定该部分系原告施工，相关造价109,063元应计入原告施工部分造价。

其余工程的材料款部分，原告认为材料系原告采购，应当按照定额结算。鑫环市政则认为材料系鑫环市政提供，部分材料委托原告代购，材料款已经付清。从2014年7月29日付款明细看，除了2014年年初给付的两笔共计104,000元款项未注明用途外，其余款项均明确了性质，即鑫环市政在给付原告款项时明确了该明细第7-9项为沥青、石材的材料款，以上付款情况可以证实虽然部分材料由原告购买，但实际是代购性质，且被告已经实际承担或支付了材料款，原告提供的证据不足以证明除此之外原告还自行购买了材料，故对于原告要求根据定额与鑫环市政结算除A03-14标段道路面层以外的材料款的意见不予采纳。对于查周根以鑫环市政名义向亚智建材购买的混凝土，原告及鑫环市政均确认原告已经给付了3万元工程款，该笔款项鑫环市政应当给付给原告。对于其余混凝土款，因买卖合同系以鑫环市政名义签订，应由鑫环市政承担合同责任，而且原告也没有实际给付剩余款项，故剩余混凝土款本案不需处理。

关于工程机械费，因原告未能提供充分证据证明机械系原告提供，故对于原告要求按照定额与鑫环市政结算机械费的意见不予采纳。

关于人工费。根据鉴定意见，该两部分人工费即鉴定意见书第3、15、17、21项之和446,985元应当认定为原告施工工程量。另外，鑫环市政曾在庭审中承认鉴定意见第14项稀封层中的人工部分系原告施工，虽然嗣后又否认，但未能就其前后矛盾的陈述做出合理解释，故本院认定该项目中的人工费部分1,712元应认定为原告的工程量。

据此，本院认定原告A03-14、A02-04标段道路实际施工的工程量(不含已付代购材料款)应为上述A03-14道路面层、3万元混凝土款、其余项目人工费三项之和即587,760元。

已付款部分，2014年7月29日双方签署的工程款明细中，第1、2项共计104,000元，未注明用途，且双方均陈述上述款项给付时未明确指向系给付哪一部分工程，本院酌情确定其中50%即52,000元计入A03-14、A02-04标段道路的工程款。除上述明细外，鑫环市政还主张在2014年8月27日、9月2日、2015年1月2日代原告给付了民工工资共计347,000元，根据鑫环市政出具的工程款明细系给付的A02-04标段人工费，上述款项发生在2014年7月29日的明细单之后且有相应证据佐证，本院予以采纳。鑫环市政主张2014年7月16日还给付了工程款19万元，仅提供了收条复印件，而且该款项发生时间在双方签署对账明细单之前，金额较大且与7月29日仅相隔十余天，如果确为给付本案工程款，不可能在对账时遗漏，故对于鑫环市政要求将该笔款项计入已付工程款的意见不予采纳。据此，本院认定鑫环市政就A03-14、A02-04标段道路已付工程款(不含已付代购材料款)为399,000元。与上述本院认定的原告施工工程量(含3万元混凝土款)相比，未付工程款为188,760元。

四、关于工程保证金及利息。鑫环市政确认收取原告保证金100万元，并已退还70万元，余下的30万元，鑫环市政称已在双方的法定代表人结算工程款时直接抵扣，对此，鑫环市政并未举证证明，本院不予采纳。鑫环市政另表示，当时双方的法定代表人口头约定在工程完工后的三个月内退还保证金，对此，原告予以确认。现涉案工程已于2014年9月底完工，并交付使用，根据双方约定，鑫环市政应于2014年12月底之前退还原告保证金，但鑫环市政至今尚余30万元未退，故原告诉请要求鑫环市政退还30万元保证金，理由正当，应予支持。鉴于双方对逾期返还保证金的违约责任未作约定，故原告主张按银行贷款利率的四倍支付逾期返还保证金的违约金，本院不予支持，但鑫环市政逾期返还保证金应按银行同期贷款利率支付原告占用该保证金期间的利息。

五、关于原告主张的工程款利息、窝工损失、其余被告承担连带责任、律师费、建设工程优先受偿权等。因双方工程于2014年9月底竣工，原告主张工程款自2014年11月1日起计算利息，依法予以支持。因原告并无证据证明诸被告之间尚存在应付未付工程款，故原告要求鑫环市政以外的其他被告承担连带付款责任以及就建设工程主张优先受偿的诉讼请求本院不予支持。原告主张的窝工损失缺乏事实依据，本院不予支持。原告主张的律师费缺乏合同及法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告上海鑫环市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司工程款188,760元及利息(以188,760元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年11月1日起计算至本判决之日止)；

二、被告上海鑫环市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司保证金30万元并给付利息(以30万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年1月1日起计算至本判决之日止)；

三、驳回原告重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司的其余诉讼请求。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费62,812元，由原告重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司负担54,181元，被告上海鑫环市政工程有限公司负担8,631元；鉴定费(公章鉴定)25,000元，由原告重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司负担；鉴定费(工程审价)93,360元，由原告重庆兰谷建筑劳务有限公司上海分公司负担84,024元，被告上海鑫环市政工程有限公司负担9,336元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　范　一

人民陪审员　　陈国华

人民陪审员　　梅丽华

二〇一八年七月二十七日

书　记　员　　顾鼎鼎

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。