广东优派科技有限公司、某某与佛山市南海泌冲水泥混凝土有限公司、佛山市三水区大塘建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终1948号

上诉人（原审原告）：广东优派科技有限公司，住所地广东省佛山市三水区**********，统一社会信用代码914***********095G。

法定代表人：李炽华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈始土，广东凯成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省广州市白云区*********，公民身份号码440************219。

委托诉讼代理人：刘平，广东信征律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区****************，统一社会信用代码914************901。

法定代表人：张国涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵小军，广东坚信律师事务所律师。

原审被告：佛山市三水区大塘建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区**************，统一社会信用代码914************204。

法定代表人：郑启添，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘平，广东信征律师事务所律师。

上诉人广东优派科技有限公司（以下简称优派公司）因与上诉人***、被上诉人佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司（以下简称泌冲公司）、原审被告佛山市三水区大塘建筑工程有限公司（以下简称大塘建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

优派公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判***、泌冲公司向优派公司赔偿损失3553382.16元；2.本案全部诉讼费由***、泌冲公司承担。事实和理由:一审判决认定优派公司将案涉工程交由***实际施工存在过错，并以此为由认定优派公司对造成的损失承担40%的责任，只判决***承担60%的赔偿责任。一审判决这样的责任分配方式对优派公司明显不公，即使有一定的过错，也不应承担40%这么大的责任，最多不应超过10%。案涉工程质量不合格，是因***施工原因以及泌冲公司提供的水泥质量问题造成的。施工方和水泥混凝土提供方理应对工程质量、材料质量承担全部责任。优派公司选择没有资质的***作为实际施工人，这并不是造成最后工程质量不合格的直接原因，不应承担40%的责任。二、一审判决以合同相对性为由，没有判处泌冲公司承担赔偿责任是错误的。案涉工程是浇筑混凝土地面，所有的原材料几乎是混凝土，最终质量问题是抗压强度不达标，这直接原因是泌冲公司提供的预拌混凝土质量不达标，泌冲公司有不可推卸的责任，其理应与***共同承担赔偿责任。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.***无需承担赔偿责任；3.本案诉讼费由优派公司、泌冲公司承担。事实和理由：一、一审法院认为《商品混凝土购销合同》的实际履行人是***与泌冲公司，并因此认定本案属于建设工程合同纠纷，不是商品混凝土购销合同纠纷，属事实认定不清，适用法律错误。一、优派公司与泌冲公司签订的《商品混凝土购销合同》约定由优派公司向泌冲公司购买商品混凝土，由此产生的纠纷，属于商品混凝土买卖合同纠纷，不是建设工程合同纠纷。泌冲公司从2018年12月7日开始，为优派公司的厂房四地面工程提供C25的预拌混凝土，直到2018年12月31日混凝土地面浇筑完成，优派公司依约定向泌冲公司支付了货款。可见，优派公司与泌冲公司双方存在混凝土买卖合同关系。地面浇筑后，优派公司多次对地面混凝土钻芯取样检测，发现混凝土强度达不到C25标准，根据优派公司提供的《抗压强度检测报告》、会议纪要可知，优派公司厂房四地面混凝土强度没有达标，质量不合格，是泌冲公司提供的混凝土质量不合格造成的。从签订《商品混凝土购销合同》到纠纷产生，一直都是优派公司找泌冲公司协商处理补强方案，并没有找***参与其中。二、一审仅以***与优派公司签订的《借款合同》来认定优派公司代***向泌冲公司购买混凝土与事实不符。《借款合同》是为了工程结算的需要而签订的，因为***承包工程的方式是包工包料，案涉的混凝土地面工程的材料在工程预算中本应由***购买，而优派公司已向泌冲公司购买了混凝土并支付了货款，那么，该货款应从***的混凝土地面工程款中扣除，所以才签订《借款合同》。因此，该借款合同不能证明是优派公司代***向泌冲公司购买混凝土，优派公司才是混凝土买卖合同的购买方，是混凝土买卖合同实际履行人，***不是混凝土买卖合同的实际履行人。三、一审认为泌冲公司送到现场的混凝土是由***的员工签收的，就佐证了***是混凝土购买方是缺乏依据的。***是案涉地面工程的施工人，而泌冲公司提供的商品混凝土需及时送到施工现场浇筑，故由***在施工现场及时接收运来的混凝土是正常的施工程序。

泌冲公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

大塘建筑公司述称，一审认定本案属于建设工程合同纠纷，不是商品混凝土购销合同纠纷，属于认定事实不清，适用法律错误。一、优派公司同泌冲公司签订了《商品混凝土购销合同》，约定由优派公司向泌冲公司购买商品混凝土，由此产生的纠纷，属于商品混凝土买卖合同纠纷，不是建设工程合同纠纷。二、从优派公司提供的《抗压强度检测报告》、会议纪要可知，优派公司的厂房四地面混凝土强度没有达标，质量不合格，是泌冲公司提供的商品混凝土质量不合格造成的，不是***施工原因造成的。三、一审仅以***与优派公司签订的《借款合同》来认定优派公司代***向泌冲公司购买混凝土，从而推定《商品混凝土购销合同》的实际履行人是***与泌冲公司，并因此认定本案属于建设工程合同纠纷，不是商品混凝土购销合同纠纷，实属认定事实不清，适用法律错误。

优派公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决***、大塘建筑公司、泌冲公司向优派公司支付返工损失3605652.40元、对地面实施无尘固化的材料及施工费用损失390000元；2.判决***、大塘建筑公司、泌冲公司向优派公司赔偿鉴定费6500元；3.判决***、大塘建筑公司、泌冲公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2014年10月17日，发包人优派公司与承包人大塘建筑公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，工程名称：厂房四、厂房五，工程内容：施工总承包，承包范围：土建、水电工程，合同总价15000000元。

2014年12月6日，发包方（甲方）优派公司与承包方（乙方）***签订《施工合同》，工程名称：佛山**家私有限公司二期建设工程厂房四、厂房五，承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包竣工验收，合同价款总价包干18600000元，其中厂房四价款为9300000元。该合同第九条违约责任9.4约定，因乙方原因造成工程质量不合格的，视为乙方重大违约，乙方负责返修、重做，经返修、重做仍不合格的，甲方有权利委托第三方返修、重做。

2015年11月23日，甲方大塘建筑公司与乙方***签订《建筑工程挂靠合同书》，约定大塘建筑公司将佛山**家私厂区回填土工程、厂区围墙工程、厂区道路土建工程，以总承包方式发包给乙方，工程造价6700000元。

2015年11月23日，发包方（甲方）优派公司、挂靠方（乙方）***、被挂靠方（丙方）大塘建筑公司签订《补充协议（挂靠确认书）》。该协议写明针对佛山**家私厂区回填土工程、厂区围墙工程、厂区道路土建工程，三方确认如下：“六、发包方（甲方）与实际承包方（乙方）在工程施工过程中产生的拖欠工程款、工程结算、工程质量问题等各种纠纷，与丙方无关，甲方和乙方自行解决上诉（应为“上述”）纠纷，保证一旦涉诉，绝不将丙方作为被告牵涉在诉讼中。”

2017年3月17日，经佛山市三水区**监督管理局核准变更登记，优派公司将原名称“佛山**家私有限公司”变更为“广东优派科技有限公司”。

2017年11月9日，优派公司取得《建设工程规划许可证》，建设项目名称是厂房四。佛山市三水**规划建筑设计有限公司对厂房四出具的设计图纸，该图纸上的建筑构造表中有地面项目，名称是水泥砂浆地面，“构造做法”一栏中写明200厚C25混凝土。该图纸有效期至2019年7月9日。优派公司向***提供了该设计图纸。

经***与泌冲公司联系，由泌冲公司供应案涉工程所需混凝土。应***的要求，为完善财务手续，2018年11月30日，优派公司与泌冲公司签订《商品混凝土购销合同》，合同上“需方工程概况及人员”部分记载的负责人为“***”。该合同约定，商品混凝土运到交货地点后，甲方优派公司应在20分钟内完成交货验收，甲方不履行交货检验义务的，应当负责交货后产生的混凝土质量问题；商品混凝土是一种半成品，乙方泌冲公司只保证商品混凝土在交货时是合格的，乙方商品混凝土出厂时质量不合格造成的责任由乙方负责；双方约定预付1300000元货款。2018年11月30日，优派公司与***签订《借款合同》，约定***由于承包优派公司车间四地面倒混凝土工程需要资金，向优派公司借款1300000元，该借款在支付厂房四、五工程款中扣除，优派公司从公户中转到***指定的公司（泌冲公司）账户。2018年11月30日泌冲公司出具收据，收到优派公司支付的1300000元货款。

2018年12月7日至2018年12月31日，泌冲公司向案涉工程供应预拌混凝土。***对案涉地面工程进行施工并于该月底完工。优派公司提供的268份送货单（财务联）中，有230份送货单“买方代表”处的签名人为王某1。王某1为***一方的工作人员。

2019年2月25日，优派公司与江门市**工业地板有限公司（以下简称**公司）签订《合同书》，将建造多功能无尘固化剂地坪工程发包给该公司施工，总金额390000元，施工日期为2019年2月26日至2019年4月25日止。2019年6月7日，**公司向优派公司发出联络函，提出已完成固化成品地坪7267平方米，剩下的7385平方米固化地坪已施工完成80%的工程量，现由优派公司通知停止施工，等候处理。优派公司陆续向**公司支付工程款共263798.35元。

2019年4月4日，广东**建设工程检测股份有限公司接受优派公司委托，对案涉地面工程混凝土芯样进行检测，出具《芯样抗压强度检验报告》，认定强度代表值为12MPa。2019年4月8日，优派公司、泌冲公司、佛山市***工程咨询管理有限公司（以下简称***公司）、广东**检测技术有限公司（以下简称**公司）派出代表共同对案涉地面进行取样检测。2019年4月10日**公司出具检测报告，认定9个检测样本单个混凝土芯样抗压强度最高的19.6MPa，最低的14.7MPa。2019年4月29日，上述四方再次取样检测。2019年4月30日**公司出具检测结果通知单，认定3个检测样本中，强度最高的19.1MPa，最低的14.9MPa。优派公司向**公司支付检测费5000元。

2019年5月11日上午，优派公司、***公司、泌冲公司分别派代表，就厂房四项目工程室内地面混凝土强度不符合设计强度要求的处理事宜召开会议。***公司担任会议记录，三方代表均在该会议记录上签名。会议记录记载：搅拌站（即泌冲公司）意见：作为厂房四的地面质量问题，确实建设方是受害方，责任不在建设方，是搅拌站责任；搅拌站意见补充：现在建设方既然十分明确厂房四地面工程必须返工重做，不考虑其他补强方案，我搅拌站会后要先同施工方***协商沟通，最迟在5月13日前回复建设方相关返工重做的具体开工时间和完成时间计划；监理方意见：请搅拌站必须在5月13日前向我监理方回复具体的返工实施计划和时间，希望搅拌站及早安排返工捣制施工，避免影响建设方的生产设备安装计划。

2019年5月28日，优派公司向佛山市三水**规划建筑设计有限公司发出告知函，告知有关情况，请设计公司给予专业意见。该公司提出，地面混凝土未能达到原设计图纸要求，且实测值较低，为确保其厂房使用功能，建议拆除重新施工地坪混凝土。

2019年6月4日，优派公司、***公司的代表和大塘建筑公司、***在《广东优派科技有限公司厂房四地面混凝土芯样抗压强度检测报告确认单》上分别签名，一致认同广东**建设工程检测股份有限公司、**公司出具的检测报告。

2019年5月17日至2019年6月4日，优派公司先后7次向泌冲公司、***发出告知函，告知返工重做造价，最后一份告知函声明2019年6月6日前泌冲公司不进场对厂房四地面工程返工重做，优派公司将于2019年6月7日另行安排其他施工单位进场进行返工重做施工。上述发函均经公证部门公证。2019年5月31日，泌冲公司向优派公司发出回复函，称在第一份回复函当中明确表示该质量问题不一定是泌冲公司造成的，也有可能是施工和养护不当造成的，其对未分清责任时概不承认返工重做费用。

2019年6月6日，发包人优派公司与承包人广东**建设工程有限公司（以下简称**公司）签订《广东省建设工程标准施工合同》，工程名称：优派车间四地面改造工程，工程规模是建筑面积约15000平方米，承包范围的主要内容包括重新铺C25混凝土等，合同总价3605652.4元，实际开工时间以实际开工令为准。2019年8月21日，优派公司与**公司共同出具《工程竣工结算表》，确认开工时间2019年6月6日，完工时间2019年7月15日，工程结算价3605652.4元。优派公司陆续向**公司支付工程款共1508239元。

一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，因建筑工程质量问题而引发，但是，优派公司以泌冲公司是案涉工程混凝土的供货方、泌冲公司出售的混凝土质量未能达到案涉工程强度标准为由，在本案中一并起诉了泌冲公司，却坚称其与泌冲公司之间不存在买卖合同关系，故本案首先要确定本案的基础法律关系，即本案是建设工程质量纠纷还是买卖合同纠纷，并以此判定泌冲公司在本案中是否承担责任。优派公司与泌冲公司之间虽然签订《商品混凝土购销合同》，但根据相关证据和一审法院查明的事实，一审法院认定该购销合同的实际履行人为***与泌冲公司，优派公司与泌冲公司之间不存在买卖合同关系。理由如下：首先，国家相关规定和合同约定，均应由承包方负责提供建筑材料。原建设部、国家工商行政管理总局《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定：“工程建设的材料、设备，应主要由承包单位负责采购，并明确责任……切实保证材料、设备的质量。建设单位需要自己订货采购的，要在合同中明确其责任和要求。”本案中优派公司与***签订的《施工合同》约定***承包方式为包工包料，无证据证明双方对此约定作出了变更，则***应当依照合同约定履行包工包料义务，提供案涉工程所需材料。其次，***以实际行为履行了提供案涉工程建筑材料的义务。泌冲公司是***联系的；购买混凝土的预付款虽然由优派公司支付，但是***指定支付给泌冲公司的，而***与优派公司签订借款合同，将此预付款作为***的借款，并在工程款中扣减，实质上是优派公司代***支付给泌冲公司的；该购销合同上注明需方工程负责人为***，送货单上签名接收混凝土的也是***一方的工作人员，表明是***与泌冲公司之间形成买卖合同关系，并以其行为履行合同义务。再次，优派公司对与泌冲公司签订合同的陈述可以采信。优派公司称之所以与泌冲公司签订合同，是因为借款给***支付购买混凝土的预付款，需要完善财务手续。这一陈述与借款合同、优派公司持有送货单财务联、泌冲公司在签订购销合同当天即收到优派公司支付的预付款等相互印证，一审法院予以采信。最后，不能以泌冲公司一方参与本案协商处理即认定混凝土买卖合同相对方是优派公司。因优派公司认为是混凝土质量不合格导致案涉工程出现质量问题，泌冲公司多次参与协商处理，符合民间处理矛盾纠纷的方式与做法，但不能因此认定优派公司与泌冲公司之间存在买卖合同关系。既然优派公司与泌冲公司之间不存在买卖合同关系，按照合同相对性原则，优派公司不能以泌冲公司提供的产品有质量问题、存在违约行为来主张泌冲公司承担违约责任。因此，对优派公司主张泌冲公司在本案中承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持，本案以建设工程施工合同关系作为基础法律关系来确定本案的责任承担。

关于本案的责任主体问题。首先，***在本案中的责任。要确保工程质量，承包方、施工方单位应当具有相应的建筑资质等级。***不具有建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，其与优派公司签订的《施工合同》为无效合同。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。案涉《施工合同》虽然无效，但***作为实际施工人，仍然应对工程质量负责。根据一审法院查明的事实，案涉工程未能达到设计强度要求，工程质量不符合约定，优派公司反复催告，***拒不按照合同约定履行返工重做义务，在本案未提交证据证明其施工符合建筑规范要求，同时其本身不具有建筑施工资质而承揽工程，是引发案涉工程质量问题的重要因素，具有过错，依法应当承担修复费用。***承担相应责任后，基于其与泌冲公司之间的买卖合同关系，如认为泌冲公司提供的混凝土存在质量问题致使案涉工程质量不合格，可以依法另案主张权利。其次，大塘建筑公司在本案中的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中，根据优派公司与大塘建筑公司签订的合同，大塘建筑公司是案涉工程的总承包人，大塘建筑公司与***签订挂靠合同，将其资质出借给***，允许***以其名义承揽工程，依法应对工程质量承担连带责任。但是，优派公司与大塘建筑公司、***签订的《补充协议（挂靠确认书）》中，确认案涉工程施工中出现工程质量问题等各种纠纷，与大塘建筑公司无关，不将大塘建筑公司作为被告牵涉在诉讼中，表明优派公司以明示方式放弃了追究大塘建筑公司因出借资质而依法应承担的案涉工程质量的连带责任，这一约定是优派公司与大塘建筑公司、***三方之间的内部协议，不涉及放弃他人利益，就本案工程质量而言这一约定未损害国家、社会和他人利益，是优派公司对自身权利的自愿处分，系其真实意思表示，一审法院予以确认。因此，大塘建筑公司在本案中无需对案涉工程质量承担连带责任，优派公司主张大塘建筑公司承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。最后，优派公司在本案中的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:……(三)直接指定分包人分包专业工程。”优派公司与大塘建筑公司签订施工合同后，又直接与***签订施工合同，此后三方又签订《补充协议（挂靠确认书）》，优派公司的上述行为表明其对***不具有建筑施工资质是明知的，但却将案涉工程交予***施工，属于直接指定分包人分包专业工程的情形，且在补充协议中放弃追究被挂靠方大塘建筑公司的相关责任，根据上述规定，优派公司对造成案涉工程质量不合格也存在明显过错，其相关损失，依法应承担责任。根据本案查明的事实，综合考量***与优派公司的过错程度，一审法院确定***对案涉工程不合格造成的损失承担60%责任，优派公司承担40%责任。

关于案涉工程质量不合格造成的损失数额问题。优派公司在案涉工程完工后，与**公司签订合同，建造多功能无尘固化剂地坪，现因案涉工程质量问题，**公司所做工程完成一定工程量后停止施工，按照优派公司与**公司签订的施工合同，从工程规模看是将案涉工程地面全部返工重做，则**公司已完成的工程量因此而不能使用，优派公司为此需支出的工程款是案涉工程质量不合格造成的损失。根据**公司发出的函件，**公司已施工面积为13175M2（7267M2＋7385M2×80%），按照合同约定单价为26元／M2，则优派公司需支付的该项工程款为342550元（13175M2×26元／M2）。优派公司在通过公证向***发出的告知函中，明确告知了返工重做的费用数额，并催告***限期履行返工重做义务，但***未予回应也没有积极履行返工重做义务，在此情况下，优派公司为尽快完成设备搬迁，采取委托第三方**公司进行返工重做的措施，以防止损失扩大，符合法律规定；优派公司与**公司签订的合同约定工程造价为3605652.4元，双方进行了竣工结算，确认工程结算价3605652.4元，优派公司已向**公司支付部分款项，且提前告知了***，***认为该造价过高，但未申请司法鉴定，也未提供证据否定，同时也不积极履行返工重做义务，对损失扩大负有责任，一审法院确定该工程结算价为案涉工程质量不合格造成的损失。因此，上述两部分损失总额为3948202.4元（3605652.40元＋342550元）。优派公司主张***赔偿上述两部分损失的诉请，一审法院予以支持，按照上述责任分配，一审法院确认***向优派公司支付的返工重做损失和对地面实施无尘固化的材料及施工费用损失为2368921.44元（3948202.4元×60%），由优派公司自行承担1579280.96元（3948202.4元×40%），超出部分不予支持。优派公司向检测机构支付的鉴定费5000元由***承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条第一款第一项、第二款、第十二条第一款第三项、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向优派公司赔偿损失2368921.44元。二、***于判决生效之日起十日内向优派公司支付鉴定费5000元。三、驳回优派公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38817元，由优派公司负担5000元，***负担18817元，大塘建筑公司负担15000元。

二审期间，各方均未向本院提交新证据。

经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系讼争之基础法律关系是建设工程施工合同纠纷还是混凝土买卖合同纠纷以及讼争事项的责任承担问题。

在本案中判断讼争之基础法律关系是建设工程施工合同纠纷还是混凝土买卖合同纠纷的前提条件是解决双方争议之案涉工程混凝土买卖合同当事人之确定的问题。优派公司上诉主张案涉工程最终质量问题是混凝土抗压强度不达标造成，直接原因是泌冲公司提供的预拌混凝土质量不达标，其理应与***共同承担赔偿责任。***则上诉主张，优派公司与泌冲公司签订了《商品混凝土购销合同》，本案纠纷产生的原因是泌冲公司提供的商品混凝土质量不合格造成的，不是***的施工原因造成的质量问题，因此，***不是《商品混凝土购销合同》的当事人，不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，综合本案中双方当事人提交的各项证据，足可认定案涉《商品混凝土购销合同》的实际买受人为***而非优派公司，理由如下：其一，根据优派公司与***于2014年12月6日签订的《施工合同》，案涉工程的承包方式为“包工包料、包工期、包质量、包安全、包竣工验收”，同时在该合同“第二条甲方责任”项下还约定“凡涉及工程项目变更或者增加工程项目的，须经双方签字并盖章确认始生效力”。据此，本案所涉工程建设所需包括商品混凝土在内的相关建筑材料的采购、提供均为***作为承包人的合同义务，且该部分材料成本是包括在工程总承包款内的。且***也未能提供任何直接有效的证据证明双方当事人依该合同“第二条甲方责任”项下约定“凡涉及工程项目变更或者增加工程项目的，须经双方签字并盖章确认始生效力”进行过合同内容的变更。其二，虽然优派公司与泌冲公司之间签订了《商品混凝土购销合同》，但该合同“一、需方工程概况及人员”项下约定的需方负责人为“***”，而根据一审诉讼期间的询问笔录，***及沁冲公司亦确认是由***负责联系泌冲公司提供混凝土的，混凝土送货单上的签收人“王某1”亦系***的工作人员。其三，虽然购买商品混凝土的预付款项是由优派公司支付的，但***与优派公司又就该预付款项签订《借款合同》并在工程款中予以扣减，亦可印证该商品混凝土的款项实际最终由***支付，该部分购买材料的款项仍然属于总的工程承包款的一部分。综合以上论述，本院认为，《商品混凝土购销合同》的实际买受人及履行主体为***而非优派公司。本案存在两种法律关系，即优派公司与***之间的建设工程承包合同关系和***与泌冲公司之间的商品混凝土购销合同关系。依据合同的相对性原则，优派公司只能依合同约定向***就建筑工程质量问题主张权利，***承担赔偿责任后，如果其认为泌冲公司提供的商品混凝土确实存在质量问题，依法其可向泌冲公司另案主张权利。

关于本案中损失赔偿责任的划分问题。优派公司认为即使认定其自身存在过错，也不应当承担40%的责任，一审判决的责任认定明显不公。对此，本院认为，一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，虽然***作为实际施工人因无相关的资质导致其与优派公司所签订的《施工合同》无效，但其作为案涉工程的包工包料的承包人、实际施工人和作为导致工程质量问题的建筑材料商品混凝土的实际买受人，其均应当依法对工程质量问题负责并承担责任。另一方面，就优派公司而言，其在明知***不具有合法的施工资质的情况下，仍然明确指定***作为案涉工程的分包专业工程的承包主体，并允许其挂靠大塘建筑公司，与其签订了《施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”以及第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程”的规定，优派公司也具有明显的过错。因此，在本案中，对造成案涉工程质量问题的***负有相当的过错责任，相应地，作为工程发包人的优派公司因选任不当亦应对此承担一定的过错责任。基于双方当事人的过错程度，一审酌情确定由***对案涉工程不合格造成的损失承担60%责任，优派公司承担40%的责任，符合本案实际及公平原则，并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。优派公司、***的上诉主张理据均不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费54277元，由上诉人广东优派科技有限公司负担15460元，由上诉人***负担38817元。

本判决为终审判决。

审 判 长　余珂珂

审 判 员　李　虹

审 判 员　黄玉凤

二〇二〇年六月十二日

法官助理　黄结仪

书 记 员　蔡依丽