连城县**工程机械租赁经营部、***佳源建设工程有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽08民终900号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月19日出生，汉族，原住四川省古蔺县，现住福建省泉州市晋江市。

委托诉讼代理人：柯巧鑫，北京常凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李倩，北京龙佑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：连城县**工程机械租赁经营部，住所地福建省连城县莲峰镇姚坪村三望坪路6号，统一社会信用代码92350825MA2Y8A3T9L。

经营者：谢梁锋，男，汉族，1977年3月2日出生，住福建省连城县莲峰镇姚坪村三望坪路6号。

被上诉人（原审被告）：***佳源建设工程有限公司，住所地福建省福州市保税港区国际物流园区综合大楼4层401室113区间（自贸实验区内），统一社会信用代码91350700MA31GECR6A。

法定代表人：叶根，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘开林，福建如浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：艾水华，福建如浩律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：福建晟隆合建设工程有限公司，住所地福建省福州市保税港区加工贸易区监管大楼附属楼2层207室526区间，统一社会信用代码91350100MA33H43AXL。

法定代表人：叶立梅，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘开林，福建如浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：艾水华，福建如浩律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：福建赛特新材股份有限公司，住所地福建省连城工业园区工业二路5号，统一社会信用代码91350800666877327H。

法定代表人：汪坤明，董事长。

委托诉讼代理人：吴伟兴，福建正廉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈文慧，福建正廉律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人连城县**工程机械租赁经营部（以下简称“**经营部”）、***佳源建设工程有限公司（以下简称“天佳源公司”）、福建晟隆合建设工程有限公司（以下简称“晟隆合公司”）、福建赛特新材股份有限公司（以下简称“赛特公司”）承揽合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2021）闽0825民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人柯巧鑫、李倩，被上诉人天佳源公司、晟隆合公司共同的委托诉讼代理人刘开林，被上诉人赛特公司的委托诉讼代理人吴伟兴到庭参加诉讼；被上诉人**经营部经本庭依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销福建省连城县人民法院作出的（2021）闽0825民初1724号民事判决，并依法改判上诉人不承担支付吊装费的责任；2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）被上诉人**经营部与上诉人之间不存在承揽合同关系，上诉人不是适格的定作人。1．根据赛特公司提交两份《建设工程施工合同》显示，该公司将其二期项目-2A#厂房、3#厂房的土建水电及钢构工程发包给晟隆合公司，晟隆合公司是适格的定作人。2．承揽人按照定作人的要求完成工作。根据上述合同的约定，晟隆合公司的项目经理部现场负责2A#厂房、3#厂房的施工，其中当然包括了对钢结构吊装提出具体的施工要求。**经营部按照晟隆合公司的要求才能完成现场吊装作业。3．承揽人向定作人交付工作成果。**经营部实施的起重机吊装作业是因2A#厂房、3#厂房施工吊装钢结构的需要。因此，接受吊装完成的工作成果应当是晟隆合公司。4．定作人向承揽人给付报酬。**经营部已收到的两笔费用是由晟隆合公司委托天佳源公司支付，实际付款人为晟隆合公司。（二）上诉人不是适格的定作人，不可能将承揽的工作交由**经营部再次承揽。1．赛特公司提交两份《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款第十一条第38项约定：“38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：无。分包施工单位为：无。”晟隆合公司无权将其中的钢结构工程转包给上诉人。2．如果按一审判决认为晟隆合公司与上诉人之间是承揽合同关系即：“晟隆合公司与***签订的《钢结构工程安装合同》，由***承揽赛特公司二期项目-2A#厂房、3#厂房的钢结构项目的安装工程。”根据《合同法》第253的规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。而双方签订的《钢结构工程安装合同》第六条第6项明确约定了“本工程不得转包他人。”上诉人无权将赛特公司二期项目-2A#厂房、3#厂房的钢结构工程安装项目交由第三人完成。因此，上诉人不可能作为定作人，将承揽的工作交由**经营部再次承揽。二、一审判决适用法律错误。根据《合同法》第272条第3款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。上诉人是自然人，不具备建设施工的资质，上诉人不可能作为分包人，更不可能将承包的工程再分包。《钢结构工程安装合同》以虚假的承揽关系掩盖了事实的分包关系，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。一审判决认定“赛特公司二期项目-2A#厂房、3#厂房的钢结构项目的安装工程由赛特公司发包给晟隆合公司建设施工，而晟隆合公司又交由***承揽施工。”属于合同效力判断错误。一审判决上诉人承担无效合同的违约责任，明显存在适用法律错误。

天佳源公司、晟隆合公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，依法驳回上诉人的诉求。本案系因***欠付**经营部吊装费而引发。从一审法院查明的事实可以确认：**经营部系由***叫来施工，且**经营部自带吊装机械，按***的要求完成吊装业务，双方应成立承揽关系。**经营部向***承揽吊装部分的作业，系双方真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。晟隆合公司将钢结构工程分包给***，系双方真实意思的表示；由晟隆合公司直接向***的雇请的工人支付工资，也是由***授权同意的。至于晟隆合公司与***签订的《钢结构工程安装合同》是否有效，并不影响***与**经营部之间的法律关系，且该工程实际已经施工完成，并通过竣工验收后投入使用。晟隆合公司也已经向***支付了相应的工程款。

赛特公司辩称，一、***明显系讼争所涉工程的实际承揽人。晟隆合公司与***签订了《钢结构工程安装合同》，由***承揽赛特公司二期项目-2A#、3#厂房的钢结构项目的安装工程。***雇请李俊和梅良喜为管理人员，**经营部提供起重吊装，劳务费用经李俊、梅良喜签字确认。晟隆合公司经过***确认、指示向**经营部支付吊装费用、工人工资。这些事实均足证明***系讼争所涉工程的实际承揽人。二、讼争工程相关建设工程施工合同无效，不能当然免除***支付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。现讼争工程均已验收合格，***作为工程的实际分包人，通过提供施工单据等方式与实际承揽人**经营部对工程价款的计算进行了约定、结算，且***也自认了相关事实。因此，***依法应按其与**经营部的约定、结算情况向**经营部支付相应的吊装费用。三、赛特公司无须向上诉人支付工程款。根据原审法院查明的事实，赛特公司已经向晟隆合公司付清了二期项目-2A#、3#厂房的钢结构项目的安装工程的工程款。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承揽责任。因此，赛特公司依法已无须向上诉人支付任何工程款。

**经营部向一审法院提出诉讼请求：1.判令天佳源公司立即向**经营部支付尚欠的吊装费46,927元，并支付该款自起诉之日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.判令赛特公司对天佳源公司欠付**经营部的吊装费用承担连带责任。3.本案诉讼费由被告承担。庭审前变更诉讼请求：1.判令晟隆合公司、天佳源公司、***共同向**经营部支付尚欠的吊装费46,927元，并支付该款自2021年1月5日（起诉之日）起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算的利息。2.判令赛特公司在欠付工程款范围内对**经营部的诉讼请求承担连带责任。3.本案诉讼费由天佳源公司、赛特公司、晟隆合公司、***共同承担。

一审法院查明认定事实：2020年3月28日以及2020年4月30日赛特公司（发包人）与晟隆合公司（承包人）分别签订三份《建设工程施工合同》，由晟隆合公司以包工包料的方式承包建设赛特公司二期项目-2A#、3#、4#厂房的土建水电及钢构工程，-2A#、3#、4#厂房的工程造价分别为5,720,000元、33,000,000元、38,500,000元，三份合同均约定工程价款的支付为“工程竣工结算报告经审核定案，且工程内业资料归档后15个工作日内，发包人支付至工程总造价（含设计变更的调整、发包人及监理单位中间鉴证增减等费用）的97%，余下的3%为保修金”。2020年3月赛特公司（发包人）与天佳源公司（承包人）分别签订二份《建设工程施工合同》，由天佳源公司以包工包料的方式承包建设赛特公司二期项目室外工程（一）的室外道路、雨污水管道、消防给水管道工程。2020年5月30日晟隆合公司（甲方）与***（乙方）签订的（合同编号：ST3#20200430-01）《钢结构工程安装合同》，由***承揽赛特公司二期项目-2A#、3#厂房的钢结构项目的安装工程。上述合同签订后，***依约进行施工，期间雇请李俊和梅良喜为施工方管理人员。赛特公司二期项目-2A#、3#厂房的钢结构安装的吊装由**经营部进行承揽吊装，但未签订书面承揽合同。**经营部认为系向天佳源公司承揽赛特公司二期项目-2A#、3#厂房的钢结构安装的吊装，但晟隆合公司和天佳源公司认为**经营部系向***承揽钢结构安装的吊装，***认为系向晟隆合公司承揽钢结构安装的吊装。从2020年6月至2020年11月**经营部提供起重机吊装劳务费用经李俊和梅良喜签字确认总计为135,110元（施工单为李俊和梅良喜签字），期间晟隆合公司经过***确认后于2020年7月24日通过王建文账户支付**经营部吊装费15,365元、于2020年8月28日和2020年9月22日分别出具授权委托书，委托天佳源公司并通过天佳源公司银行账户支付**经营部吊装费32,818元、40,000元，**经营部分别出具增值税发票收取了三笔吊装费。另查明，晟隆合公司直接支付工人工资大部分均通过***签字确认后支付，施工管理人梅良喜于2020年11月17日向晟隆合公司出具《承诺书》，《承诺书》出具后晟隆合公司未经***签字将工人工资直接支付给工人。赛特公司目前已经支付晟隆合公司赛特公司二期项目-2A#、3#、4#厂房项目工程的工程款为60,533,400元，4#厂房项目工程仍在建设中。晟隆合公司确认赛特公司已经支付清赛特公司二期项目-2A#、3#厂房的钢结构项目的安装工程的工程款。一审法院认为，根据赛特公司提供的《建设工程施工合同》和晟隆合公司和天佳源公司提供的《建设工程施工合同》、《钢结构工程安装合同》（合同编号：ST3#20200430-01）、《福建赛特新材股份有限公司二期项目室外工程（一）建设工程施工合同》、《授权委托书》、《付款凭证》、《承诺书》以及***在庭审中的自认，可以相互印证证实赛特公司二期项目-2A#、3#厂房的钢结构项目的安装工程由赛特公司发包给晟隆合公司建设施工，而晟隆合公司又交由***承揽施工。而**经营部主张的承揽施工的吊装费基本是吊装赛特公司二期项目-2A#、3#厂房工程的吊装费，因此可以确认**经营部系向***承揽施工赛特公司二期项目-2A#、3#厂房安装工程的吊装事项。**经营部认为系向天佳源公司承揽吊装事项的主张，不予支持。**经营部作为承揽人已按照***的指示依约吊装完成，并交付***使用，***作为定做人应按约及时履行支付**经营部吊装费的义务。根据**经营部提供的施工单及单据、吊装劳务费发票、银行转账凭证以及***的自认，可以证实**经营部尚有46,927元吊装费未得到支付，***作为定做人未按约及时支付**经营部吊装费，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。**经营部诉请***支付所欠吊装费46,927元，并支付该款自2021年1月5日（起诉之日）起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（即年利率3.85%）计算的利息，予以支持。晟隆合公司、天佳源公司不属**经营部承揽事项的定做人，不具有支付**经营部吊装费的义务，**经营部诉请晟隆合公司、天佳源公司与***共同支付其未得到支付的吊装费及利息，无事实和法律依据，不予支持。对于**经营部诉请赛特公司在欠付工程款范围内对**经营部的诉讼请求承担连带责任。因根据赛特公司的《建设工程施工合同》、付款凭证以及晟隆合公司的自认，可以证实赛特公司已经支付清赛特公司二期项目-2A#、3#厂房工程的工程费，故**经营部诉请赛特公司在欠付工程款范围内对**经营部的诉讼请求承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内支付连城县**工程机械租赁经营部吊装费46,927元，并支付自2021年1月5日起至款清之日止按年利率3.85%计算的利息。二、驳回连城县**工程机械租赁经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费973.1元，减半收取计486.55元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。

对于一审判决认定的事实，***主张：1．一审认定其承揽赛特公司二期项目-2A#、3#厂房的钢结构项目的安装工程有异议，认为该行为是违法分包，不属于承揽关系；2．一审认定“**经营部认为系向天佳源公司承揽赛特公司二期项目-2A#、3#厂房的钢结构安装的吊装，但晟隆合公司和天佳源公司认为**经营部系向***承揽钢结构安装的吊装，***认为系向晟隆合公司承揽钢结构安装的吊装”有异议，认为该部分不是事实，只是各方的辩解。对该主张，本院将在说理部分予以评析。对于一审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点为：***是否应向**经营部支付吊装费46,927元及利息？对此，本院做如下分析与认定。

本院认为，本案涉案合同订立及履行的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

各方当事人对晟隆合公司以包工包料的方式承包建设赛特公司二期项目-2A#、3#、4#厂房的土建水电及钢构工程；天佳源公司以包工包料的方式承包建设赛特公司二期项目室外工程（一）的室外道路、雨污水管道、消防给水管道工程及**经营部独自完成二期项目-2A#、3#厂房的钢结构安装的吊装均无异议，仅对**经营部剩余的吊装费46,927元由谁支付存在争议。***主张其不是适格的定作人，与**经营部之间不存在承揽合同关系，也不可能将承揽的工作交由**经营部再次承揽。根据一审庭审时晟隆合公司、***的自认，晟隆合公司以劳务发包方式由***承揽赛特公司二期项目-2A#、3#厂房的钢结构项目的安装工程，并签订的《钢结构工程安装合同》。***主张该合同是以虚假的承揽关系掩盖了事实的分包关系，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。但该主张与一审时晟隆合公司、***双方属劳务发包的自认不一致，故该主张本院不予支持。因施工需要，***联系**经营部实施起重机吊装作业，双方虽然未签订书面承揽合同，但**经营部已独自完成二期项目-2A#、3#厂房的钢结构安装的吊装；且2020年6月至2020年11月**经营部提供起重机吊装劳务费用的确认均是由***雇请的工人李俊和梅良喜签字确认，付款方式为晟隆合公司经***确认后直接或委托支付，应当认定***与**经营部之间形成合同关系。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，**经营部已按照***的指示依约完成吊装任务，***应按约及时履行支付**经营部吊装费的义务。根据**经营部提供的施工单及单据、吊装劳务费发票、银行转账凭证以及***的自认，**经营部尚有46,927元吊装费未得到支付，***未按约及时支付**经营部吊装费，构成违约，依法应承担违约责任。***的上述主张没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**经营部经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费973.1元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　傅胜荣

审 判 员　严建锋

审 判 员　吴英琼

二〇二一年八月六日

法官助理　邹　晖

书 记 员　张　雯

附：一、本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。