吴江市绿岛净化工程有限公司与青岛国海生物制药有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）青民二商终字第175号

上诉人（原审被告）青岛国海生物制药有限公司。

法定代表人纪升玉，系该公司董事长。

委托代理人鄂长青，系该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）吴江市绿岛净化工程有限公司。

法定代表人朱巧明，系该公司执行董事长。

委托代理人胡亮，系该公司员工。

委托代理人李湛。

上诉人青岛国海生物制药有限公司（以下简称青岛国海公司）因与被上诉人吴江市绿岛净化工程有限公司（以下简称吴江绿岛公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2010）城商重字第747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理。本案受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员王晋主审本案，与代理审判员温燕共同组成合议庭，于2015年3月11日进行了审理。上诉人委托代理人鄂长青，被上诉人委托代理人李湛、胡亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

吴江绿岛公司在一审中诉称：吴江绿岛公司与青岛国海公司于2010年3月3日签订了青岛国海公司制剂车间二层净化安装工程合同，合同约定，吴江绿岛公司负责制剂车间二层净化安装工程的施工，由青岛国海公司支付工程款，工程造价为人民币1190000元，青岛国海公司应于合同签订后三个工作日内支付全部工程30%的预付款。工程竣工日期为2010年5月5日。合同签订后，吴江绿岛公司为了履行合同做了积极的准备，安排施工人员，签订采购合同购买工程设备和材料。但青岛国海公司迟迟不支付首付款，此后，吴江绿岛公司于4月初收到了青岛国海公司解除合同通知书，解除双方之间的工程合同。由于青岛国海公司非法解除合同，给吴江绿岛公司造成了44.47万元的经济损失。为维护自己的合法权益，请求依法判令：1、青岛国海公司赔偿吴江绿岛公司经济损失44.47万元；2、青岛国海公司承担诉讼费用。案件审理过程中，吴江绿岛公司增加诉讼请求，要求青岛国海公司返还存放工具的集装箱，如不能返还，要求赔偿经济损失2万元。

青岛国海公司在一审中辩称：吴江绿岛公司诉请要求赔偿损失44.47万元没有事实和法律依据。

一审法院经审理查明：一、2010年3月3日，吴江绿岛公司、青岛国海公司签订车间净化安装工程承包合同1份，约定吴江绿岛公司（乙方）承揽青岛国海公司（甲方）位于城阳区上马镇青岛高新区丹阳路的制剂车间二层净化安装工程。吴江绿岛公司负责的承包工程范围包含施工吊顶区域内所有的净化装饰、暖通风管系统、配电照明、自来水管道等药品生产净化环境设施的施工、安装、连接（吴江绿岛公司负责除《甲方供应物资设备一览表》附表1之外的所有物资供应），确保具有药品正常生产所需的所有设施和条件。全部净化工程和非净化装饰工程合计包干总造价119万元（含净化所需设备、材料、配件、管理费、运输费、税金、利润及人工费等该工程的所有费用）。

双方约定，净化工程所用其他物资均由吴江绿岛公司负责采购供应，采购前吴江绿岛公司需将材料及设备标明材质、型号、生产厂家及资质明细等列出明细给青岛国海公司（见附件2）。吴江绿岛公司应根据签订合同时提供的材料实样及附件2中的各物资材质、规格型号、生产厂家、品牌以及资质证明购买和施工，不得擅自更改，如出现更改需征得被告同意。

合同附件2载明了净化安装工程设备、材料配置明细，合同后附明细清单。双方还约定，合同盖章生效后，3个工作日内青岛国海公司付吴江绿岛公司全部工程款30%的预付款。吴江绿岛公司收到预付款10日内开工，至2010年5月5日竣工。施工安装阶段的设备、材料、配件等附件2所列物资主体材料全部进入青岛国海公司工地后，3个工作日内青岛国海公司付全部工程款40%。双方还约定，该合同自签订之日即2010年3月3日起生效。

签订合同后，双方就变更合同条款进行了磋商，双方最终协商未果。2010年3月29日，青岛国海公司向吴江绿岛公司发出解除合同通知书，载明：因贵公司与我公司未就部分合同变更内容达成一致，根据有关法律规定，特通知贵公司解除我公司与贵公司订立的车间净化安装工程承包合同。吴江绿岛公司称其4月初收到该份通知书。

二、吴江绿岛公司与青岛国海公司签订车间净化安装工程承包合同后，为履行该合同，分别与以下公司（个体工商户）签订购货合同。

2010年3月6日，吴江绿岛公司与吴江市金家坝强盛净化配件经营部签订2份购货合同，其中一份合同约定购买四种型号的镀锌板830张（生产厂家本钢），共计70220元；另外一份合同约定购买两种规格的冷轧板600张（生产厂家马钢）、3#角钢2650kg（生产厂家上海）、4#角钢5350kg（生产厂家上海），共计84500元。两份合同均约定需方（吴江绿岛公司）于合同签订同时向供方支付供货总金额50%的预付款。需方订购合同项下货物用于需方进行的工程建设，因此双方应及时有效履行合同义务。供方违反合同，无正当理由拒绝、迟延提供货物或者提供货物不合格，应支付需方供货总金额30%的违约金；需方违反合同，无正当理由拒绝接受货物、拒绝付款，应支付供方供货总金额30%的违约金。一方违约后，所支付违约金低于另一方实际损失的，违约金应与实际损失相当。同日，吴江绿岛公司向该经营部支付预付款35110元、42250元。

2010年3月6日，吴江绿岛公司与吴江市华丽净化灯具有限公司签订购货合同，约定购买吸顶式净化灯具一批，总金额44928元。合同约定需方（吴江绿岛公司）于合同签订同时向供方支付供货总金额50%的预付款。需方订购合同项下货物用于需方进行的工程建设，因此双方应及时有效履行合同义务。供方违反合同，无正当理由拒绝、迟延提供货物或者提供货物不合格，应支付需方供货总金额30%的违约金；需方违反合同，无正当理由拒绝接受货物、拒绝付款，应支付供方供货总金额30%的违约金。一方违约后，所支付违约金低于另一方实际损失的，违约金应与实际损失相当。同日，吴江绿岛公司向该公司支付预付款22464元。

2010年3月8日，吴江绿岛公司与青岛龙鹏翔商贸有限公司签订购货合同，约定购买三种型号规格的电线共计7854米（生产厂家长城），共计14542.74元。合同约定需方（吴江绿岛公司）向供方付全部货款的20%作为定金。提清全部货物后，付全部货款的60%，一周内再付清剩余20%货款。如需方违约，供方扣全部定金。同日，吴江绿岛公司向该公司支付电线定金2900元。

青岛国海公司解除承揽合同后，吴江绿岛公司解除了与吴江市华丽净化灯具有限公司、青岛龙鹏翔商贸有限公司、吴江市金家坝强盛净化配件经营部的四份合同。青岛龙鹏翔商贸有限公司因此未予返还吴江绿岛公司定金2900元。吴江市金家坝强盛净化配件经营部从已经收取的预付款中分别扣除供货总金额30%即21066元、25350元后将剩余14044元、16900元退给吴江绿岛公司，并于2010年8月13日出具购镀锌板违约金、购冷轧板及3#、4#角钢违约金的收据。吴江市华丽净化灯具有限公司从已经收取的预付款中扣除供货总金额30%即13478.4元后将剩余8985.6元退给吴江绿岛公司，并于2010年8月12日出具收取净化灯具违约金的收据。

一审法院认为：本案系因承揽合同引发的纠纷。吴江绿岛公司与青岛国海公司签订的承揽合同真实有效，双方均应当按照合同约定及法律规定履行义务。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。在签订合同后，青岛国海公司书面通知吴江绿岛公司解除合同，此系青岛国海公司行使任意解除权，其理应赔偿吴江绿岛公司损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，针对可得利益损失，一审法院依法委托青岛金立信资产评估有限公司对双方签订的合同履行后原告可获得利益的数额进行评估，评估结论为可得利润为10.59万元，该评估书评估程序合法、依据充分，一审法院予以采信，青岛国海公司应当赔偿吴江绿岛公司可得利益损失10.59万元。对于评估费用10000元，吴江绿岛公司已经预交，应由青岛国海公司承担。

其次，针对实际损失，吴江绿岛公司主张的六份购销合同的违约金（含定金）损失193894.4元，一审法院认为，对于吴江绿岛公司与吴江市华丽净化灯具有限公司于2010年3月6日签订合同载明购买1批净化灯具（金额44928元），该证据与承包合同附件2配置明细表中载明的灯具生产厂家系吴ＸＸ丽相符，签订灯具买卖合同的时间在吴江绿岛公司与青岛国海公司签订合同后、青岛国海公司解除合同前亦符合常理，故对吴江绿岛公司为履行与青岛国海公司的承揽合同向吴江市华丽净化灯具有限公司购买灯具一事，事实清楚、证据充分，一审法院予以确认。吴江绿岛公司主张青岛国海公司应承担违约金损失13478.4元，符合法律规定，一审法院予以支持；对于吴江绿岛公司与青岛龙鹏翔商贸有限公司于2010年3月8日签订合同载明购买7854米长城牌电线（3种型号），该证据内容与承包合同附件2配置明细表中载明的电线型号、生产厂家、数量内容一致，签订电线买卖合同的时间在吴江绿岛公司与青岛国海公司签订合同后、青岛国海公司解除合同前亦符合客观实际，故对吴江绿岛公司为履行承揽合同向青岛龙鹏翔商贸有限公司购买电线一事，事实清楚、证据充分，予以确认。青岛国海公司虽有异议，但未提供有效证据予以反驳，故对吴江绿岛公司主张青岛国海公司应承担定金损失2900元，予以支持；对于吴江绿岛公司与吴江市金家坝强盛净化配件经营部签订合同载明购买镀锌板（4种型号、生产厂家本钢，830张），该证据内容与承包合同附件2配置明细表中载明的规格型号、生产厂家内容一致，数量基本对应，签订镀锌板买卖合同的时间在吴江绿岛公司与青岛国海公司签订合同后、青岛国海公司解除合同前亦符合常理，故对吴江绿岛公司为履行承揽合同向吴江市金家坝强盛净化配件经营部购买镀锌板一事，事实清楚、证据充分，予以确认。青岛国海公司虽有异议，但未提供有效证据予以反驳，故对吴江绿岛公司主张青岛国海公司应承担违约金损失21066元，予以支持；对于吴江绿岛公司与吴江市金家坝强盛净化配件经营部签订合同载明购买冷轧板（2种型号、生产厂家马钢，600张），吴江绿岛公司、青岛国海公司并未对冷轧板的生产厂家、型号作出约定，结合承包合同附件2配置明细表，吴江绿岛公司对外购买的冷轧板数量和冷轧板作为原材料加工制作成成品所需要的数量基本相符，签订冷轧板买卖合同的时间在吴江绿岛公司与青岛国海公司签订合同后、青岛国海公司解除合同前亦符合常理，故对原告为履行承揽合同向吴江市金家坝强盛净化配件经营部购买冷轧板一事，事实清楚、证据充分，予以确认。青岛国海公司虽有异议，但未提供有效证据予以反驳，故对吴江绿岛公司主张被告应承担相应的违约金损失16230元，予以支持；此外，吴江绿岛公司与吴江市金家坝强盛净化配件经营部签订合同载明购买3#角钢、4#角钢（生产厂家上海宝钢，重量分别是2650㎏、5350㎏），但合同附件2配置明细表中载明支架钢材的生产厂家为唐钢、数量5000㎏，因此吴江绿岛公司对外采购的角钢的生产厂家、数量均与配置明细表不符。吴江绿岛公司称更换角钢的生产厂家一事是青岛国海公司认可的，但未提供有效证据证明，青岛国海公司亦不认可，故对吴江绿岛公司主张其为履行与青岛国海公司的合同而购买角钢一事，证据不足，不予认可。因此吴江绿岛公司主张青岛国海公司应承担相应的违约金损失9120元，证据不足，不予支持。综上，青岛国海公司行使任意解除权后，应承担吴江绿岛公司的实际损失共计53674.4元（2900元＋13478.4元＋21066元＋16230元）。则可得利益损失与实际损失共计159574.4元（105900元＋53674.4元）。

再者，针对吴江绿岛公司主张青岛国海公司应返还存放工具的集装箱或赔偿2万元，一审法院认为，吴江绿岛公司负有举证责任证明青岛国海公司工地处的绿色箱子系其所有，且即便箱子系吴江绿岛公司所有，若无有效证据证明青岛国海公司处置了该绿色箱子，吴江绿岛公司应对其所有财产的灭失自行承担不利后果。综上，对吴江绿岛公司的该项诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。对于吴江绿岛公司提交的评估、调查该集装箱的价值、运输存放、去向等相关情况的申请，一审法院不予准许。吴江绿岛公司的其他主张，未提交有效证据予以证明，一审法院不予支持，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛国海生物制药有限公司于本判决生效后十日内赔偿吴江市绿岛净化工程有限公司损失159574.4元。二、青岛国海生物制药有限公司于本判决生效后十日内支付吴江市绿岛净化工程有限公司评估费10000元。三、驳回吴江市绿岛净化工程有限公司对青岛国海生物制药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8271元，由吴江市绿岛净化工程有限公司承担4780元、青岛国海生物制药有限公司承担3491元。青岛国海生物制药有限公司在履行上述义务时，将应负担的案件受理费一并给付吴江市绿岛净化工程有限公司。

宣判后，青岛国海公司不服，上诉至本院。

上诉人青岛国海公司上诉称：一、上诉人在原审中提出的合理质疑未经重审合法排除。1、上诉人在原审中提交的与吴江市金家坝强盛净化配件厂、吴江市华丽净化灯具有限公司订立的合同书为同一版本，不合常理的情形，存在真伪问题。2、青岛金立信资产评估有限公司及其参评人员主体的合法性问题。其一，金立信公司提交的第二份工商年检在2012年栏上同时出现了2013年的字样，与先前的第一份不同，且该为复印件，无原件可以核对真伪；其二，金立信公司参评人员年度检验章页没有显示是否为参评人员执业证书中的相连页面，且为单面复印件，无原件可以核对真伪。

二、金立信公司对涉案的评估事项没有法律依据。1、金立信公司没有合法的评估资质。根据《国有资产评估管理办法施行细则》规定，资产评估公司等资产评估机构必须是经工商行政部门注册登记，具有法人资格，并持有国务院或省、自治区、直辖市（单列市）国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位。只有同时具备上述条件中的单位才能从事国有资产的评估业务”的规定，金立信公司未在本案中提交或出示其应当持有的《资产评估资格证书》应视为没有评估资质，故在本案中的评估为非法。2、假设金立信公司具有合法资质，其也没有法律授权的涉案评估权限。上诉人和被上诉人均是民营企业并非集体企业，故金立信公司无权对双方当事人进行资产评估。3、假设金立信公司具有合法资质且有权限，金立信公司的涉案评估也不在法定的评估范围。4、假设金立信公司具有合法资质、权限且在评估范围，金立信公司涉案评估报告的评估方法---收益现值法不符合该法定方法的内容，系非法扩大了该方法的适用范围。

三、重审判令上诉人赔偿被上诉人的“违约金损失”错误。

1、被上诉人与涉案企业的双务合同对合同之外的上诉人无约束力。根据《合同法》的有关规定，该两份合同的条款对上诉人无关也无合同约束力。被上诉人作为该合同的“需方”，依该合同该条款的“约定”，在其没有“拒绝接受货物、拒绝付款”违约行为的情形下，“主动”承担其没有上述违约行为的“违约责任”，并将其作为诉请上诉人承担赔偿“违约损失”的请求，于法无据。其向“供方”支付的“违约金”不论真伪，均不能构成求偿依据。

2、被上诉人与强盛厂两份购销合同“支付”的“违约金”不具有真实性。强盛厂的被调查人员对被上诉人支付违约金的情形予以否认，故此该不具有真实性。

3、被上诉人所购强盛厂的货物（镀锌板、冷轧板、角钢）系通用产品，不能证实专为上诉人所订购，故被上诉人订购的上述产品与上诉人无关。

综上所述，重审判决事实认定不清，证据不充分，适用法律错误，恳请二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人吴江绿岛公司答辩称：重审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回其上诉。双方依据合理的程序选定的评估机构，不存在瑕疵。违约金也是客观存在的。

二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为：本案的争议焦点为1、青岛金立信资产评估有限公司进行评估并出具的资产评估《报告书》是否合法有效；2、吴江绿岛公司对案外人的赔偿是否应作为违约金损失由青岛国海公司承担。

针对焦点1，本院认为，一审法院为查清案件事实委托青岛金立信资产评估有限公司对吴江绿岛公司可得利润进行评估，该委托合法有效，青岛金立信资产评估有限公司系经山东省财政厅批准并颁发《资产评估资格证书》的进行资产评估、企业整体资产评估、市场所需的其他资产评估或者项目评估的企业法人，经工商行政主管部门颁发营业执照。在无其他证据证明评估机构主体不适格或评估过程具有违法行为的情况下，对该评估机构出具的《报告书》的效力，本院予以认定。上诉人主张青岛金立信资产评估有限公司没有合法评估资质、对本案双方当事人不具有评估权限、其评估不在法定的评估范围、评估方法不符合法定范围，但对上述主张未提交证据证明，其提出的异议均不足以推翻资产评估《报告书》的证明力，本院对上诉人该主张不予支持。原审法院依据该《报告书》做出的结论确定可得利益损失并无不当。

对于焦点2，本院认为被上诉人吴江绿岛公司提交的其与案外人就履行本案所涉承揽合同而签订的买卖合同是当事人的真实意思表示，合法有效。青岛国海公司解除承揽合同导致买卖合同无法继续履行，理应承担违约责任并赔偿吴江绿岛公司损失。吴江绿岛公司提交的买卖合同以及预付款收据、违约金收据形成完整的证据链，证明吴江绿岛公司已经对外承担了违约责任，该违约责任即吴江绿岛公司的实际损失。青岛国海公司认为吴江绿岛公司不应在未拒绝接收货物的情况下便承担违约责任，因而吴江绿岛公司不能向青岛国海公司求偿。对此，本院认为上诉人吴江绿岛公司提交的买卖合同及相关证据足以证明其对外采购的事实，而采购的原料的目的是用于承揽加工，因而承揽合同及买卖合同具有关联性，承揽合同的解除必然导致吴江绿岛公司签订买卖合同的目的无法实现，吴江绿岛公司有权就其遭受的损失向青岛国海公司追偿，上诉人该主张本院不予支持。一审法院对吴江绿岛公司与案外人签订的合同进行了调查，并结合买卖合同与承揽合同的关联性进行认定，该认定合法有据，本院予以支持。青岛国海公司对通用产品买卖的真实性提出异议，但未能举证证明，本院对其该主张不予认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3691元，由上诉人青岛国海生物制药有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　盛新国

代理审判员　　王　晋

代理审判员　　温　燕

二〇一五年三月三十日

书　记　员　　王润之

书　记　员　　王志虹