江苏南林亚奥景观建设有限公司与环绿生态景观建设集团有限公司、启东市人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省启东市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0681民初2852号

原告：江苏南林亚奥景观建设有限公司，住所地江苏省南京市南林一村2幢504室。

法定代表人：焦丽，总经理。

委托诉讼代理人：杨中伟，江苏扬子江律师事务所律师。

被告：环绿生态景观建设集团有限公司（原名江苏环绿园林市政建设有限公司），住所地江苏省南京市玄武区玄武大道699-8号3幢201室。

法定代表人：吴娟，总经理。

委托诉讼代理人：戴萍、徐赟，江苏同盛律师事务所律师。

被告：启东市人民政府，住所地江苏省启东市汇龙镇世纪大道1288号行政综合服务中心17楼。

负责人：葛志娟，市长。

委托诉讼代理人：卫华，江苏东疆律师事务所律师。

原告江苏南林亚奥景观建设有限公司（以下简称南林公司）与被告环绿生态景观建设集团有限公司（以下简称环绿公司）、启东市人民政府（以下简称启东市政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案受理后，被告环绿公司在答辩期内向本院递交了管辖权异议，本院经审查后裁定驳回了被告环绿公司对本案提出的管辖权异议。该裁定生效后，本院对本案依法公开开庭进行了审理。原告南林公司委托诉讼代理人杨中伟、被告环绿公司的委托诉讼代理人徐赟、被告启东市政府的委托诉讼代理人卫华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告南林公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告启东市政府向原告给付工程款6771374.21元。二、判决被告环绿公司对上述第一项承担连带责任，并承担返还原告质量保证金298544元。三、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年3月17日，被告环绿公司中标承接发包人启东市公路建设大会战总指挥部（以下简称总指挥部）发包的临海高等级公路启东南段绿化工程一标段工程。2014年4月28日，环绿公司将工程整体转包给南林公司施工，故南林公司为实际施工人。2018年6月28日，该工程验收合格。2019年1月17日，启东市审计局出具审定单，确定工程造价21698574.21元。南林公司目前未收工程款6771374.21元。总指挥部目前已付工程款14927200元，未付工程款6771374.21元。根据《建设工程司法解释二》第24条规定，发包人应在欠付工程款6771374.21元范围内对实际施工人承担责任。故指挥部应向实际施工人支付6771374.21元。因环绿公司是南林公司的合同相对人，又是转包方，故应对发包人欠付的工程款6771374.21元承担连带责任，并承担返还风险抵押金298544元。根据南通市中级人民法院已生效的（2017）苏06民终1610号判决书记载“因市公路建设大会战总指挥部是市委市政府成立的临时性工作机构，不具有在社会经济生活中与其他单位进行交往的各种法律权力，不能独立承担民事责任、行政责任，不能作为原告向法院起诉，只能由设立该机构的法人即市人民政府为当事人……”，因此，本案应由其设立机构启东市政府承担民事责任。

被告环绿公司辩称：原告与其无转包合同、分包合同，原告非案涉工程的转承包人、分包人。原告也未提供任何证据证实其是实际施工人。如果说案涉工程与原告有一点关联，仅是原告提供的证明一份，但该证明恰恰反映了原告不是案涉工程的施工方，因启东市政府已明确案涉工程是与环绿公司签订，并由环绿公司向启东市政府申请案涉工程的工程款。其对原告陈述的原告系案涉工程的实际施工人并不知情，也不认可。原告举证的工程项目内部管理责任协议书涉嫌虚假，其并无与原告签署该责任书的相关人员，不认可该协议书的真实性及内容。综上，原告以其是案涉工程的实际施工人主张工程款没有事实与法律依据。案涉工程应当由启东市政府向环绿公司履行支付义务，而不应当支付给原告，恳请驳回原告的诉请。

被告启东市政府辩称，一、因公路建设之需，启东市委、市政府决定设立“启东市公路建设大会战总指挥部”。2014年3月17日，临海高等级公路启东南段绿化工程一标段经招标，环绿公司中标。2014年4月10日，总指挥部与环绿公司签订协议书一份，约定签约合同价33689727.55元，承包人项目经理为姚礼报等。2018年6月28日，工程通过验收，案涉工程施工合同相对人是环绿公司。原告诉称其为实际施工人，启东市政府不清楚。二、2019年1月17日，工程造价经启东市审计局审定为21698574.21元，至2019年3月指挥部已向环绿公司支付工程款14927200元，余6771374.21元，环绿公司已向指挥部提出支付申请。综上，请求法院依法判决。

本院经审理认定事实如下：2014年3月17日，总指挥部对临海高等级公路启东南段绿化工程一标段经公开招标程序，环绿公司中标。2014年4月10日，总指挥部与环绿公司签订《工程合同》，约定签约合同价为33689727.55元，承包人项目经理为姚礼报，项目总工王文军，双方还约定了其他相关事项。2018年6月28日，案涉工程经验收合格。2019年1月17日，启东市审计局出具启审定[2019]162号工程结算审定单，对案涉工程经审计，核定金额为21698574.21元。

另查明，至2019年3月，总指挥部已向环绿公司支付工程款14927200元，尚有工程款6771374.21元未支付。环绿公司收到总指挥部的14927200元工程款后，在扣除约定的管理费、税金及质量保证金298544元后，以支付苗木款、劳务费的形式分批转入常州市友盛园林绿化工程有限公司、南京天佑人力资源有限公司、丹阳市南林亚奥苗木专业合作社的账户，并于收款当日即转出至南林公司相关人员的账户。

再查明，2004年2月5日，中共启东市委办公室印发启发[2004]11号《中共启东市委启东市人民政府关于成立市公路建设大会战总指挥部的通知》文件，决定成立启东市公路建设大会战总指挥部。

本院认为，总指挥部是启东市市委、市政府成立的临时性工作机构，不具备法人的成立要件，不具有承担民事权利和义务的主体资格。总指挥部以自己名义从事民事活动，应由其设立单位启东市政府承担相应的民事责任。故本院认定启东市政府作为被告主体适格。

本案的争议焦点为：一、原告在案涉建设工程施工合同的主体如何认定；二、对未付工程款，如何确定被告环绿公司和启东市政府的给付责任；三、质量保证金是否予以返还。

关于争议焦点一，本案中，根据原告提交的工程项目内部管理责任协议书复印件、监理证明、施工资料、项目经理姚礼报的谈话笔录、录音资料等证据可以相互印证，形成证据锁链，证实原告是借用环绿公司的资质对案涉工程进行了实际施工。被告环绿公司关于原告不是实际施工人的抗辩，本院认为，首先，南林公司提供了案涉工程完整的施工资料。其次，原告提交的工程项目内部管理责任协议书虽为复印件，原告陈述因违法分包环绿公司只给了复印件，该解释具有合理性。再次，原告提交的转账记录显示，环绿公司收到总指挥部的工程款后分批汇入常州市友盛园林绿化工程有限公司等单位的账户，并于转入当日又转出至南林公司相关人员账户，被告环绿公司对此未能作出合理解释，也未能提供其与常州市友盛园林绿化工程有限公司等单位有其他经济往来的证据。同时，结合原告提供的监理证明、项目经理姚礼报的谈话笔录、录音资料等证据均指向南林公司为实际施工人。最后，环绿公司对其项目经理姚礼报是否参与项目施工不知情，且没有提供任何证据证明自己为实际施工人。综上，本院对被告环绿公司此项抗辩不予采信。南林公司实际履行承包人的义务，且与环绿公司不存在劳动人事关系或劳务关系，本院认定其为案涉工程借用环绿公司资质名义的实际施工人。

关于争议焦点二，总指挥部通过公开招标的方式，将案涉工程发包给环绿公司，而无案涉工程施工资质的南林公司以具有案涉工程招投标资质的环绿公司名义进行了实际施工，南林公司与环绿公司之间建设工程分包行为，因违反法律的强制性规定而无效，但是该工程经竣工验收合格，实际施工人请求承包人参照合同约定支付相应工程款的，应予支持。案涉工程款为审计金额21698574.21元、未付工程款6771374.21元，原告及被告环绿公司均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告环绿公司为承包人，应向实际施工人南林公司承担给付工程款责任，而发包人为总指挥部，其不具有承担民事责任的主体资格，应由其设立单位启东市政府在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故本院支持被告环绿公司支付原告南林公司工程款6771374.21元，被告启东市政府对该欠付工程款承担连带责任。

关于争议焦点三，南林公司与环绿公司之间违法分包行为无效，但是案涉工程已经竣工验收合格，其之间签订的工程项目内部管理责任协议书的相关条款可以参照适用。根据其第十二条履约担保的规定，“缴纳履约担保金合同工程总价的2%，工程竣工所有债权债务结清后一次性无息退还。”本案中，南林公司向环绿公司实际缴纳了298544元质量保证金，现本案工程已竣工，且相关的债权债务关系已经明确，环绿公司应支付南林公司剩余工程款6771374.21元，故质量保证金退还的条件已经成就，被告环绿公司应予以返还。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告环绿生态景观建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏南林亚奥景观建设有限公司工程款6771374.21元

二、被告启东市人民政府在欠付工程款6771374.21元范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任。

三、被告环绿生态景观建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江苏南林亚奥景观建设有限公司质量保证金298544元。

上述款项汇入原告江苏南林亚奥景观建设有限公司于中国农业银行南京蟠龙支行开设的账户：10×××15。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费59200元，依法减半收取29600元，保全费5000元，合计34600元（原告已预交），由被告环绿生态景观建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费59200元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。

审 判 员　吴永飞

二〇一九年七月十日

法官助理　潘小维

书 记 员　陈　瑾