临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区居民委员会、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁13民终2080号

上诉人（原审被告）：临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区居民委员会（原临沂市河东区梅家埠街道朱家庙居民委员会），住所地：临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区。

负责人：贾计友，主任。

委托诉讼代理人：许丰，山东临正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月9日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。

被上诉人（原审被告）：日照市圣岚建筑工程有限公司，住所地：日照市岚山区圣岚路。

法定代表人：张志刚，总经理。

委托诉讼代理人：王平达，山东有序律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东金中建设集团有限公司，住所地：临沭县育新街19号办公楼9层。

法定代表人：范宝泽，总经理。

原审被告：王金颂，男，1969年12月25日出生，汉族，居民，住临沂经济技术开发区。

上诉人临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区居民委员会（原临沂市河东区梅家埠街道朱家庙居民委员会，以下简称朱家庙居委）因与被上诉人***、日照市圣岚建筑工程有限公司（以下简称圣岚公司）、山东金中建设集团有限公司（以下简称金中公司）、原审被告王金颂承揽合同纠纷一案，不服临沂经济技术开发区人民法院（2021）鲁1392民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱家庙居委的委托诉讼代理人许丰、被上诉人圣岚公司的委托诉讼代理人王平达到庭参加诉讼，被上诉人***、金中公司、原审被告王金颂经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朱家庙居委上诉请求：将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院判决上诉人对被上诉人山东金中建设集团有限公司（以下简称：金中公司）应承担的4#、8#楼木门款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。1、一审法院依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释（一）”）的第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”从该两款规定可以看出，实际施工人提起诉讼主张工程款以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，以突破合同相对性为特别规定。该特别规定意在保护农民工等实际施工人等弱势群体的合法权益。即，合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。本案中被上诉人（原审原告）***主张的工程款性质上属于合同之债（买卖合同），因此产生的请求权依法仅能针对合同相对人，即转包人或违法分包人。其也并非真正意义上的实际施工人。上述司法解释规定里使用了“实际施工人”概念。“实际施工人”可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。另外“实际施工人”也出现于《解释一》第一、四、二十五，“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。回归本案，通过庭审及各方证据可以充分证实，涉案4#、8#楼由金中公司承建。在签订的建设工程施工合同补充条款中第四项、第三条约定，“铝合金、进户门等由朱家庙村委统一组织考察，制定标准，由建筑公司购置”的事实清楚。2、关于连带清偿责任的适用问题，上诉人认为该责任应当由法律明文规定，否则应严格适用连带清偿责任。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人***12#、16#木门款认定事实不清、适用法律错误。1、关于本案被上诉人日照市圣岚建筑工程有限公司（以下简称：圣岚公司）承建的12#、16#楼的木门问题，通过庭审及各方证据可以充分证实，涉案12#、16#楼由圣岚公司承建，实际施工人为：刘宗勇（已故）项目部经理，在签订的建设工程施工合同补充条款中第四项、第三条约定，“铝合金、进户门等由‘朱家庙村委’统一组织考察，制定标准，由建筑公司购置”，对此一审法院均已查明、并予以采纳。本案关于被上诉人***与被上诉人圣岚公司之间的买卖（承揽）合同关系明确，即使存在圣岚公司项目负责人刘宗勇已故，合同相对方也应为被上诉人***与被上诉人圣岚公司。另外，一审法院认为本案为承揽合同关系，上诉人认为确有不妥，应为买卖合同关系更为稳妥。应以买卖合同基础法律关系审理本案。另外，在一审中被上诉人关于12#16#楼工程款付款情况中并非一审法院记载的系上诉人自认尚有94186.68元未支付，而是对于该部分款项均已超额支付（有证据证明）。3、一审法院认定被上诉人金中公司与被上诉人***之间存在合同关系，并因此承担清偿责任的判决是正确的，但对另一被上诉人圣岚公司以相同的事实，却因被上诉人圣岚公司项目负责人刘宗勇的死亡，判处上诉人山东省临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区居民委员会承担清偿责任，完全无事实及法律依据，存在矛盾。三、关于上诉人临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区居民委员会与被上诉人圣岚公司、金中公司之间的工程款问题，均已超额支付，因以上两公司之间均存在项目部经理（挂靠），工程款一直存在争议，但已另案解决。上诉人认为即使本案上诉人与两被上诉人两公司之间存在工程款问题，与本案无关。基于合同相对性，被上诉人***无权要求上诉人临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区居民委员会对应付货款承担清偿责任。

圣岚公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。***、金中公司、王金颂未作陈述。

***向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告支付原告工程款131361.41元及利息（以本金131361.41元为基数，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，自2009年8月1日起计算至实际支付之日）；二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2007年10月28日，被告朱家庙居委与临沂市天合建筑安装有限公司（后变更名称为：山东金中建设集团有限公司即本案被告）签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为临沂经济技术开发区月亮湾住宅区朱家庙居民楼，工程内容及承包范围为土建、水电、暖、安装、装饰，施工日期为2007年10月28日至2008年4月28日，共180天，合同价款为每平方米580元，按实际建筑面积计算。被告朱家庙居委在发包人处盖章并标注3#4#7#8#，被告金中公司及其法定代表人在承包人处盖章并签字。同日，双方还签订了合同补充条款，约定工程造价不含的子项工程有1、楼宇对讲门；2、标一、二层窗防护；3、外墙立邦漆；4、二次装修；5、卫生间浴缸；3、阳台晒衣架；7、外墙保温。铝合金、进户门、水电暖及装饰材料由各村委统一组织考察，制定标准，由建筑公司购置。工程验收交工后，款拨到总造价的90%，余款一年内付清。合同签订后，被告金中公司按照合同约定入场施工。现施工已完成。2008年2月14日，被告朱家庙居委与被告圣岚公司签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为月亮湾小区朱家庙居民楼12#16#，工程内容及承包范围为土建、水电暖安装，总建筑面积为10259m2，包工包料，施工日期为2008年1月15日至2008年7月15日，共180天，合同价款为每平方米580元。被告圣岚公司承包工程后转包给案外人刘宗勇（已去世），2009年4月8日，刘宗勇又以日照市圣岚建筑工程有限公司刘宗勇项目部的名义将该工程土建部分以包清工形式转包给被告王金颂，签订承包合同书，约定承包的施工范围为从基础垫层开始至主体砌筑完成，内外墙抹灰，地面，楼顶找平层，现场管理及各班组工作场地，搅拌台部位的管理清洁，管理验收清理。不在承包范围的有门窗、楼梯扶手的制作安装等。根据合同约定，2009年5月20日，被告朱家庙居委组织群众和党员代表到原告处考察其加工制作的木门质量及价格后，确定在原告处定做了4#、8#、12#、16#楼的室内夹板门，要求原告后期进行安装，并与原告签订协议一份，内容为：朱家庙旧村还楼房，4#8#建筑方经理李庆祥夹板门，12#16#刘宗勇夹板门，双方价格自愿，市场价额统一，村支两委见证，如果建筑方不付款，村委有权拨款时代付给***。被告朱家庙居委在协议上加盖公章，居委时任书记杨运平、村委委员高际坤、村委工作人员刘红、会计李荣平在见证人处签字。协议签订后，原告以案外人临沂市永乐门窗有限公司按照要求加工定作了木门框，并进行了安装，针对每栋楼房分别制作了4#、8#、12#、16#楼的木门框发货明细，明细右下方分别标注：月亮湾小区4#楼木门框合计366.262m2+14.789m2=381.051*130，合计49536.63元；月亮湾小区8#木门框214个362.395m2+14.612m2=377.007m2*130，合计49010.91元；月亮湾小区12#木门框214个356.234m2+14.982m2=371.216m2*130，合计48258.08元；月亮湾小区16#木门框286个476.081m2+20.502m2=496.583m2*130，合计64555.79元。工地仓库人员邢百联（形译）在明细上均签字确认。原告在加工安装过程中，被告朱家庙居委直接支付原告12#、16#工程款50000元，梅家埠街道财政所直接支付4#、8#工程款30000元，剩余款项虽经原告拨打12345等方式多次向被告朱家庙居委催要，但一直未支付。2020年8月3日，原告向一审法院起诉被告朱家庙居委要求其支付涉案款项，9月23日申请撤诉，一审法院裁定准许撤诉。现原告又诉至一审法院。2016年7月11日，被告金中公司以建设工程施工合同纠纷将被告朱家庙居委起诉至一审法院，要求支付其施工的4＃、8＃楼工程款2221044.41元。2017年2月28日，经一审法院审理查明，做出（2016）鲁1392民初1268号判决，判决朱家庙居委支付金中公司工程款2221044.41元。被告朱家庙居委不服判决提起上诉，上诉至山东省临沂市中级人民法院，在审理过程中，上诉人朱家庙居委申请撤诉，山东省临沂市中级人民法院做出裁定，准许撤诉。判决生效后，被告朱家庙居委未给付被告金中公司上述工程款，被告金中公司申请执行，现尚在执行过程中。庭审过程中，一审法院要求被告朱家庙居委提供就涉案4＃、8＃、12＃、16＃楼已经支付工程款的明细以及凭证，被告朱家庙居委提供的关于12＃、16＃楼工程款付款情况中自认尚有94186.68元未支付。2017年5月22日临沂市天合建筑安装有限公司名称变更为临沂昌耀建设有限公司，2020年1月2日又变更为被告金中公司。

一审法院认为，被告朱家庙居委将住宅楼3#4#7#8#工程发包被告金中公司，12#16#工程发包被告圣岚公司，被告圣岚公司转包给刘宗勇，被告朱家庙居委以及街道财政所已经直接支付原告木门款8万元的事实清楚，予以认定。本案的争议焦点为：一、被告金中公司、圣岚公司承建的工程范围是否包含木门的加工制作及安装；二、承担支付木门款的责任主体；三、原告的诉求是否超过诉讼时效。关于焦点一，本案中，被告朱家庙居委分别与被告金中公司、圣岚公司签订的建设工程施工合同及合同补充条款均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应按照合同约定享有权利、履行义务。合同补充条款中对于工程造价不包含的子项工程进行了明确约定，其中并未排除涉案工程，且补充条款中第四项、第三条约定，铝合金、进户门等由各村委统一组织考察，制定标准，由建筑公司购置。此约定与被告朱家庙居委向原告出具的协议相互印证，综上，能够认定涉案木门框分项工程包含在被告朱家庙居委与被告金中公司、圣岚公司签订的承包合同内。根据生效判决认定，被告圣岚公司承建的12#16#工程转包案外人刘宗勇。被告金中公司、圣岚公司辩称与原告不存在合同关系，与事实不符，不予支持。关于焦点二，根据原告提交的木门框明细，能够认定4#、8#楼的木门款为98547.54元，原告认可被告梅家埠街道财政所已经代支付30000元，尚欠68547.54元；12#、16#楼的木门款为112813.87元，原告认可被告朱家庙已经直接支付50000元，尚欠62813.87元。关于4#、8#楼木门款，同焦点一陈述，被告金中公司作为承包方，应承担支付款项的义务，被告朱家庙居委作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款之规定，应在欠付工程款内承担连带清偿责任。通过庭审查证，关于被告金中公司与被告朱家庙居委就涉案4#、8#楼工程欠款的案件尚未执行完毕，应认定被告朱家庙居委工程款债务尚未结清，故其在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；关于12#、16#楼木门款，根据生效判决书能够认定，刘宗勇系实际施工人，应承担支付款项的义务。现刘宗勇已去世，结合本案的具体案情，原告未与圣岚公司或者刘宗勇直接签订加工承揽合同，后期支付的工程款也并非圣岚公司或者刘宗勇支付或经办，被告朱家庙居委向原告出具协议后并未组织原告与刘宗勇完善合同手续，因此原告一直误认为其合同相对人是被告朱家庙居委，被告朱家庙居委提供的12#16#付款明细也认可尚未支付的工程款为94186.58元，多于本案中欠付原告的12#、16#楼木门款62813.87元。故本院秉持减少诉累、便于诉讼、保护当事人权益的原则，不再追加审理与案外人刘宗勇的关系，判令被告朱家庙居委直接支付原告12#、16#楼木门款62813.87元。被告王金颂虽分包了该两栋楼的土建劳务，但其分包范围不包含原告的木门框分项工程，故其不承担债务清偿责任。关于焦点三，本案中，无论是发包人被告朱家庙居委还是承包人被告金中公司、刘宗勇均未与原告签订书面合同或者口头约定款项的具体给付时间，故诉讼时效的起算时间应在原告催要款项，相对人表示拒绝或者拖延支付之日计算，故原告诉求，并未超过诉讼时效。综上所述，被告金中公司应支付原告木门款68547.54元，被告朱家庙居委在未付工程款范围内承担连带责任；被告朱家庙居委支付原告木门款62813.87元。关于利息，因双方未约定，应自原告催要之日即2020年8月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第四百六十九条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东金中建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告***4#、8#楼木门款68547.54元及利息（利息自2020年8月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、被告临沂市河东区梅家埠街道朱家庙居民委员会对上述款项在未付工程款范围内承担连带清偿责任；三、被告临沂市河东区梅家埠街道朱家庙居民委员会于判决生效后十日内支付原告***12#、16#木门款62813.87元及利息（利息自2020年8月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告临沂市河东区梅家埠街道朱家庙居民委员会、山东金中建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取1464元，由被告临沂市河东区梅家埠街道朱家庙居民委员会负担685元，被告山东金中建设集团有限公司负担779元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，上诉人朱家庙居委与被上诉人***于2009年5月20日就涉案木门采购及安装事宜订立了协议，上诉人朱家庙居委在协议中承诺“如果建筑方不付款，村委有权拨款时代付给***”，之后的合同款项也是由上诉人朱家庙居委直接拨付；因此，根据合同相对性原则，上诉人朱家庙居委在本案中应承担直接支付责任而非连带责任，一审法院对此认定错误，本院在此予以纠正，但鉴于其他当事人均未就此提起上诉，本院不再予以调整。

临沂市河东区梅家埠街道朱家庙居民委员会于2021年6月22日并入新成立的临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区居民委员会，相应权利义务应由新成立的临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区居民委员会享有承担。

综上，上诉人临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2927元，由临沂市河东区梅家埠街道月亮湾西区社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　张敬新

二〇二二年四月七日

书记员　　许译丹